zona maritimo-terrestre dominio publico

La potestad discrecional de las Administraciones Públicas

zona maritimo-terrestre dominio publico

Cabecera: CASACIÓN HA LUGAR PORQUE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO JUSTIFICÓ LA DENEGACIÓN DE LA CONCESIÓN DE OCUPACIÓN DEL DOMINIO PUBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE EN USO DE LA DISCRECIONALIDAD QUE PARA ELLO OSTENTA SIN QUE LA SALA DE INSTANCIA RAZONE EL INCORRECTO USO DE TAL DISCRECIONALIDAD POR LA ADMINISTRACIÓN.

Jurisdicción: Contencioso-Administrativo Ponente: D. Jesús Ernesto Peces Morate Origen: Tribunal Supremo

Fecha: 28/10/2003 Tipo resolución: Sentencia Sala: Tercera Sección: Quinta Número Recurso: 11367/1998

ENCABEZAMIENTO:

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 11367 de 1998, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia pronunciada, con fecha 19 de septiembre de 1997, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 2833 de 1994, sostenido por la representación procesal de la entidad Bateamar S.L. contra la Orden de 22 de septiembre de 1994, del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, por la que se deniega a la referida entidad Bateamar S.L. la concesión para ocupar el dominio público marítimo-terrestre con destino a toma de agua de mar, desagüe y tendido eléctrico en Tragove (Ría de Arosa, Cambados, Pontevedra) para la actividad de cocedero de mejillones.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la entidad Bateamar S.L., representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 19 de septiembre de 1997, sentencia en el recurso contencioso- administrativo nº 2833 de 1994, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Bateamar, S.L. contra la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es la misma contraria a Derecho, anulándola y en su lugar condenar a la Administración a que otorgue el título concesional interesado por la actora con las limitaciones que fueren precisas y atendiendo a lo razonado en esta Sentencia; no se hace imposición de costas».

SEGUNDO.- Dicha sentencia se basa en el siguiente fundamento jurídico primero: «Que si bien la Abogacía del Estado sostiene que basta remitirse al acto atacado para que se desestime la demanda, lo cierto es que tras su lectura lo procedente es la estimación; en efecto, dicha resolución deniega la solicitud de concesión acudiendo a razones vagas e imprecisas, ya que se dice tan solo en su único Considerando que “queda patente la falta de autorización por parte de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura…, las deficiencias medioambientales que presentan las obras y la falta de adecuación de las instalaciones ejecutadas a los requerimientos exigibles por la normativa vigente”».

TERCERO.- También se declara en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida: «Que en autos y en el expediente ha quedado probado que lo que interesó en su día la entidad actora fue una concesión para instalar en la zona de dominio público marítimo-terrestre dos conducciones subterráneas, una de toma de agua marina y otra de desagüe, más el tendido de media tensión que también va enterrado, todo ello con destino a la actividad de cocedero, congelado y comercialización de mejillones en una nave ubicada fuera de la zona demanial; a tal efecto obtuvo autorización provisional por un año, tiempo durante el cual debía tramitarse la concesión definitiva, lo que implica que si incumplió los términos de la autorización provisional por no enterrar esas conducciones, tal circunstancia no tiene por qué alcanzar al momento de decidir sobre la concesión pues el título se otorga sobre un proyecto de obra en cuyo clausulado se fijan las condiciones generales y particulares que se estiman oportunas, de forma que si no efectúa las obras en la forma prevenida caduca el expediente y pierde la fianza o si ese incumplimiento se produce vigente ya la concesión, se integra en un motivo de caducidad de la misma».

CUARTO.- Finalmente en el cuarto fundamento de su sentencia, la Sala de instancia expresa lo siguiente: «Que lo dicho también alcanza a los otros motivos esgrimidos por el acto atacado, pues si hay diferencias medioambientales, lo propio es que se imponga como carga su rectificación si es que están en el proyecto, y si están en lo ya construido con carácter provisional -en este caso sería, al parecer, el escape en ocho puntos del emisor-, siempre puede condicionarse la obtención del título a su reparación en el plazo que se fije; indicar, por último, que nada cabe deducir respecto de la vaga imputación consistente en “la falta de adecuación de las instalaciones ejecutadas a los requerimientos exigibles por la normativa vigente”, pues si por tal normativa hay que entender el tenor de la autorización provisional, siempre podrá estarse a lo aquí razonado».

QUINTO.- Notificada dicha sentencia a las partes, el Abogado del Estado presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia 14 de julio de 1998, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEXTO.- Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad Bateamar S.L., y, una vez recibidas las actuaciones y el expediente administrativo de la Sala de instancia, se ordenó dar traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, manifestase si sostenía o no el recurso de casación por él preparado y, en caso afirmativo, lo interpusiese por escrito en dicho plazo, lo que llevó a cabo con fecha 21 de enero de 1999, alegando un sólo motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.1º de la Ley de esta Jurisdicción, por entender que la sentencia recurrida se excede en el ejercicio de la jurisdicción, invadiendo el ámbito reservado a la Administración y sustituyendo la voluntad de ésta, y, subsidiariamente, aduce otro motivo basado en el artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 64 y 110 B) de la Ley de Costas 22/1988, 129 y 203.1 b) de su Reglamento de 1 de diciembre de 1989 y el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos previsto en el artículo 57 de la Ley 30/92, así como la doctrina jurisprudencial acerca de las potestades discrecionales de la Administración, ya que el acto recurrido, denegatorio de la concesión de ocupación del dominio público marítimo- terrestre, es discrecional y está motivado debidamente sin que el Tribunal “a quo” en la sentencia recurrida haya expresado razón alguna para justificar la concesión de la ocupación de dicho dominio público, que ordena en la sentencia recurrida que la Administración otorgue, sin explicar tampoco la causa por la que la denegación de la concesión sea contraria al interés público que la Administración tutela, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra más conforme a derecho, declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEPTIMO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó dar traslado por copia a la representación procesal de la entidad comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 29 de marzo de 2000, aduciendo que carece de fundamento el motivo aducido por el Abogado del Estado en cuanto imputa a la Sala de instancia exceso en el ejercicio de la jurisdicción, ya que se limitó a declarar la disconformidad a derecho del acto impugnado, susceptible de serlo en sede jurisdiccional por tratarse de la denegación de una concesión de ocupación de terrenos de dominio público marítimo-terrestre, mientras que las dos razones en que la Administración basó la denegación de la concesión no son suficientes para ello, ya que si las obras se adecuan o no a las condiciones impuestas por la concesión es una cuestión de hecho a controlar posteriormente al otorgamiento de la concesión, mientras que en el expediente se acreditó la escasa importancia marisquera del lugar donde ha de colocarse el desagüe sin que la red de media tensión a instalar afecte a dicha producción marisquera, debiendo quedar enterrada la misma para evitar el contacto de los posibles transeúntes, y, en cualquier caso, el incumplimiento de las condiciones de la concesión podrá dar lugar a su caducidad pero nunca a su denegación, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto.

OCTAVO.- Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, si bien, con fecha 12 de febrero de 2003, la Sección Tercera de esta Sala, ante la que pendían, acordó remitirlas a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento con arreglo a las vigentes normas de repartimiento de asuntos, y, una vez recibidas en ésta, se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2003, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Si bien el Abogado del Estado afirma que invoca un sólo motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.1º de la Ley de esta Jurisdicción, reformada por Ley 10/1992, lo cierto es que, además de dicho motivo, alega otro basado en el apartado cuarto del mismo precepto, aunque exprese que lo aduce con carácter subsidiario para el supuesto de ser desatendido el anterior.

SEGUNDO.- El denunciado exceso en el ejercicio de la jurisdicción por invadir la Sala de instancia competencias reservadas a la Administración, sustituyendo la voluntad de ésta, es un motivo carente manifiestamente de fundamento porque, aunque el acto impugnado sea un acto de contenido discrecional, no está exento de control jurisdiccional conforme a lo establecido concordadamente por los artículos 106.1 de la Constitución, 1, 37, 38, 82, 83 y 84 de la Ley Jurisdiccional anterior y 1, 25, 69, 70 y 71 de la vigente, por más que la cuestión pueda estar en cuál sea el control que la Jurisdicción deba ejercer sobre los actos discrecionales.

TERCERO.- Como hemos indicado, alega también el Abogado del Estado la conculcación por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 64 y 110 B) de la Ley de Costas, 129 y 203.1 b) de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, que, en síntesis, requieren para la ocupación de los bienes de dominio público marítimo-terrestre previa concesión otorgada por la Administración del Estado, a la que corresponde la gestión de ese dominio, incluyendo ésta, entre otras, las concesiones y autorizaciones para su ocupación, ya que la Sala de instancia ha ordenado a la Administración que otorgue la concesión para ocupar el domino público marítimo-terrestre con dos conducciones subterráneas, una de toma de agua marina y otra de desagüe, y con un tendido eléctrico de media tensión, también enterrado, a pesar de que la Administración justificó su denegación y la Sala sentenciadora no expresa razón alguna demostrativa del error de la Administración o de que su apreciación del interés público, al denegar tal concesión, sea incorrecta.

CUARTO.- El Tribunal “a quo” achaca a la decisión administrativa, denegatoria de la concesión, falta de motivación suficiente por expresar razones vagas e imprecisas, cual son las deficiencias medioambientales que presentan las obras y la falta de adecuación de las instalaciones ejecutadas a los requerimientos exigibles, por entender que esas deficiencias apuntadas pudieran ser susceptibles de corrección y que los defectos de ejecución de las obras son controlables «a posteriori», sin que puedan determinar la denegación de la concesión en la que habrán de fijarse las condiciones a las que deben sujetarse dichas obras.

Estas afirmaciones, que hace la Sala sentenciadora, no son rigurosamente exactas, ya que la ocupación del dominio público marítimo-terrestre no es un derecho conferido por la Ley a quien ha formulado tal petición sino que aquélla está sujeta a la valoración que la Administración del Estado debe hacer de los intereses concurrentes, cual son el general de protección del dominio público marítimo-terrestre y el particular en poner en funcionamiento una industria, para cuya instalación se precisa ocupar dicho dominio, por lo que no se está ante un acto reglado sino en presencia de un acto de contenido esencialmente discrecional.

La consecuencia que de tal situación se deriva es que la Administración del Estado no tiene el deber de requerir al solicitante, a la vista del proyecto presentado, para que subsane deficiencias y así poder autorizar la ocupación del dominio público marítimo-terrestre pedida, sino que, cuando el referido proyecto contiene deficiencias que impiden o dificultan la adecuada protección de aquél, la Administración del Estado, como gestora de ese dominio público marítimo-terrestre, tiene el deber de denegar la concesión para su ocupación.

La Sala de instancia, a la vista del proyecto presentado y de las pruebas practicadas, singularmente la pericial, no niega que efectivamente existan esas deficiencias en el proyecto técnico, sino que asegura que la Administración debe requerir su corrección con el fin de otorgar la concesión, y así invierte el significado del acto discrecional, confundiéndolo con el reglado.

No expresa tampoco el Tribunal “a quo” en la sentencia recurrida cuáles serían las deficiencias subsanables en el proyecto ni efectúa un juicio ponderativo del interés general y el particular para llegar a la conclusión de que la protección del dominio público marítimo-terrestre no sufre merma alguna con las instalaciones que sobre el mismo se pretenden, sino que, por el contrario, se limita a tildar de «vagas e imprecisas» las razones aducidas por la Administración para denegar la concesión sin expresar las tendentes a justificar la ocupación de dicho dominio, lo que no resulta factible al controlar la actuación discrecional de la Administración, pues, como esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado en su reciente Sentencia de 2 de enero de 2003 (recurso de casación 5073/99, fundamento jurídico sexto), tal control debe ceñirse a si se hubiese incurrido en error, alejamiento de los intereses generales, ignorancia de la función social de la propiedad o de la estabilidad y seguridad jurídicas, desviación de poder o falta de motivación.

QUINTO.- Las razones que en la resolución impugnada aduce la Administración del Estado para denegar la ocupación del dominio público marítimo-terrestre, pedida por la entidad ahora recurrida, no son vagas e imprecisas, en contra del parecer de la Sala de instancia, pues, si bien es cierto que en el considerando único de la misma se alude meramente a «deficiencias medioambientales», en los resultandos que le preceden se indica que el sistema de canalización no es correcto y que las conducciones de toma y de desagüe deben estar enterradas a mayor profundidad, debiendo dejarse libre la servidumbre de tránsito, mientras que la instalación eléctrica no aparece enterrada.

De la prueba pericial practicada durante la sustanciación del proceso, a la que para nada alude el Tribunal “a quo” en su sentencia, por lo que debemos, conforme establece el artículo 88.3 de esta Jurisdicción, integrar los hechos con sus conclusiones, se deduce que «las medidas correctoras realizadas son adecuadas para atenuar los efectos ambientales negativos que pudieran generarse sobre el medio, pero algunas debieran ser mejoradas y complementadas con el fin de asegurar al máximo la consecución de unos parámetros óptimos de vertido» y que «no cabe duda que cuando se acomete una obra del tipo que sea se lesiona, se quiera o no, alguna parcela medioambiental, bien sea en sus elementos bióticos, abióticos, paisajísticos o socioeconómicos y por ello si durante las obras hay que realizar algún tipo de excavación, hormigonados, etc., lógicamente se eliminará la fauna bentónica asociada a ese terreno, de manera irrecuperable, pero reversible en cuanto la estructura desaparezca del lugar y dada la potencialidad productiva de las rías gallegas», para terminar expresando que «a la vista del proyecto técnico y de las visitas realizadas a la zona marítimo-terrestre, no se pueden determinar ciertos aspectos que se consideran de importancia y que se han de tener en cuenta a la hora de realizar una conducción de desagüe – independientemente de cálculos ingenieriles- y que se indican seguidamente: Se deberán evitar tramos horizontales o contrapendiente. Se deberán proteger las tuberías contra elementos de la pesca, tales como anclas, rizones o artes de pesca. Estimar una adecuada velocidad del efluentes con el fin de que no se sedimenten sólidos. Alcanzar la mayor profundidad posible, para conseguir mayores diluciones iniciales y menores probabilidades de que la mezcla llegue a la superficie o a las tuberías de otras factorías. El extremo distal de la tubería, deberá llevar un conjunto de boquillas o derivaciones por las que se reparta el efluente vertido, con el fin de aumentar su dilución inicial».

De todo ello deducimos que la Administración del Estado, al denegar mediante la orden ministerial impugnada la concesión de ocupación de los terrenos de dominio público marítimo-terrestre para la instalación de una toma de agua de mar, desagüe y tendido eléctrico, ha efectuado un correcto uso de su discrecionalidad a la vista del proyecto técnico presentado por la solicitante de dicha concesión, sin perjuicio de que ulteriores peticiones, acompañadas de otro proyecto en el que se subsanen todas esas deficiencias, merezcan una decisión diferente en uso de las potestades que a la Administración del Estado confieren concordadamente los artículos 64 y 110.b) de la Ley de Costas, 129.1 y 203.1 b) de su Reglamento en orden a la protección del dominio público marítimo- terrestre, razones todas que nos llevan a la conclusión de que la sentencia recurrida ha conculcado estos preceptos y la aludida doctrina jurisprudencial relativa al control jurisdiccional de la discrecionalidad de la Administración, por lo que el motivo de casación, esgrimido al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional por el Abogado del Estado, debe ser estimado y anulada dicha sentencia.

SEXTO.- Los argumentos que hemos dejado expuestos en los precedentes fundamentos jurídicos conducen, al resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 102.1, 3º de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992), a desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido contra la Orden Ministerial por la que, con fecha 22 de septiembre de 1994, se denegó la concesión de ocupación de terrenos de dominio público marítimo-terrestre para instalación de una toma de agua de mar, desagüe y tendido eléctrico, al ser aquélla ajustada a derecho.

SEPTIMO.- La estimación del motivo de casación alegado subsidiariamente por el Abogado del Estado comporta que cada parte deba satisfacer sus propias costas causadas con este recurso, según establece el artículo 102.2 de dicha Ley Jurisdiccional, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de ellas las causadas en la instancia, como dispone el artículo 131.1 de la citada Ley, al no apreciarse temeridad ni dolo en su actuación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley Jurisdiccional reformada por Ley 10/1992, y las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

FALLO:

Que, estimando el motivo de casación basado en infracción de ley y de jurisprudencia y con desestimación del que se basa en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia pronunciada, con fecha 19 de septiembre de 1997, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 2833 de 1994, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la entidad Bateamar S.L. contra la Orden Ministerial, dictada, con delegación del Ministro, por la Dirección General de Costas en fecha 22 de septiembre de 1994, que denegó a la entidad Bateamar S.L. la concesión de ocupación de terrenos de dominio público marítimo-terrestre para instalar una toma de agua del mar, desagüe y tendido eléctrico en Tragove, término municipal de Cambados (Pontevedra), y se ordenó al Servicio de Costas de Pontevedra que, previos los trámites reglamentarios, desarrolle las actuaciones necesarias conducendes al levantamiento de todas las instalaciones que ocupan indebidamente el dominio público marítimo- terrestre y su servidumbre de tránsito, al ser dicha Orden Ministerial ajustada a derecho, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y, en cuanto a las de este recurso de casación, cada parte deberá satisfacer las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.