limite juridico de la discrecionalidad

LÍMITES JURÍDICOS DE LA DISCRECIONALIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

 

Antes de analizar los límites jurídicos a la discrecionalidad de las Administraciones públicas, es conveniente hacer un breve resumen del contexto en el que se enmarca esta nueva figura del derecho administrativo “la discrecionalidad”.

Así para hablar de discrecionalidad debemos retrotraernos primero a lo que son las potestades administrativas y en este sentido definirlas como aquellas prerrogativas de las que están investidas las Administraciones públicas, por la ley, y que les facultan para realizar fines de interés general o público. De esta forma, como podemos apreciar, las potestades administrativas están sujetas al principio de legalidad, cuyos fines lo constituyen el interés general o público y en ningún caso el particular o privado.

En unos casos la potestad administrativa  de actuación está exhaustivamente regulada, bloqueada a la interpretación, y la administración no tiene más remedio que tomar una decisión en un único sentido y en un momento preciso. Esta forma de potestad administrativa es la que vamos a conocer como potestad reglada, al margen de valoraciones subjetivas por parte de la Administración Pública y en otros supuestos, la ley permite actuar o no actuar (criterio de proporcionalidad), elegir el momento oportuno, o un medio entre otros posibles para alcanzar un objetivo, u otorgar a la Administración un margen de razonamiento y examen del asunto antes de la decisión. Esta otra forma es la potestad discrecional donde el margen de la interpretación subjetiva por parte de la Administración Pública es mucho más amplio, pero como vamos a ver a continuación existen unos límites jurídicos a dicha potestad discrecional que en modo alguno podrán obviarse.

Quizás podamos comenzar hablando de estos límites jurídicos hablando del control jurisdiccional que el artículo 106.1 CE otorga a los Tribunales para controlar la potestad reglamentaria de las Administraciones Públicas y la legalidad de sus actuaciones, así como el sometimiento de éstas a los fines que la justifican. Veremos en muchas sentencias (aquí se expondrán algunas y se derivarán a otras) estereotipos de frases que se repiten con asiduidad en todas aquellas que resuelven asuntos relativos a la potestad discrecional de las Administraciones Públicas y en este sentido mencionaremos a modo de ejemplo algunas como “discrecionalidad en ningún caso equivale a arbitrariedad”, o que “hasta donde lo exija el sometimiento de la Administración al derecho” o “tan lejos como el Derecho le permita”, etc.

En unas y otras entrarán en juego, en multitud de ocasiones, los principios generales del derecho, donde como sabemos las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales, sometidas al imperio de la ley y debiendo respetar en todo momento en sus actuaciones los principios de buena fe y de confianza legítima.

No obstante, la discrecionalidad de las Administraciones públicas, habrá que tener en cuenta como dice la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRPAC) que la ley señala –en términos positivos una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre será posible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolución gubernamental: los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes.

Claro está que este remedio, de la potestad discrecional, no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla

En este sentido pueden seguir la lectura, muy interesante, de la siguiente Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2003 (haciendo click en el enlace), donde de forma muy ilustrativa vemos el “quando” de una decisión tomada por la Administración Pública en aras de la potestad discrecional.

STS 28 octubre 2003

La Ley recuerda, a menudo, la naturaleza de control en derecho que tiene el recurso contencioso-administrativo y de ahí que precise que no pueden los Jueces y Tribunales determinar el contenido discrecional de los actos que anulen. Como es lógico, esta regla no pretende coartar en absoluto la potestad de los órganos judiciales para extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de la Administración al derecho, es decir mediante el enjuiciamiento de los elementos reglados de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad.

El TS, reconociendo esa realidad normativa, ha definido la potestad discrecional como “la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la ley”, o también como “la concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administración”. En cualquier caso, se cuida de advertir que la libertad de apreciación no es absoluta, sino que exige un proceso de razonamiento, un proceso intelectivo y que nunca la discrecionalidad equivale a arbitrariedad.

Si atendemos al significado que la Real Academia Española de la Lengua (RAE) nos ofrece del término discrecionalidad “Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho”, vemos que la definición que el Tribunal Supremo hace no se encuentra en nada desencaminada de los términos que la RAE hace en alusión a la legalidad de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración -permitidas por la ley-, a las que les queda vedada proceder de forma irracional -exige un proceso de razonamiento- y que en modo alguno pueden estar amparadas por mero capricho -arbitrariedad-.

La problemática del acto discrecional se centra en conciliar la libertad de apreciación de la Administración con un control judicial posterior y sobre la consideración ya anticipada de que en todo acto discrecional hay elementos reglados, como son la competencia del órgano, el procedimiento para su adopción y el fin público del acto que en todo caso serán impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Nuestro TS –no obstante advertir sobre la improcedencia de que la Administración sea sustituida totalmente por los Tribunales en la valoración de las circunstancias que motivan la aplicación de la potestad discrecional, pues ello, suele afirmar, trasciende la función específica de los Tribunales (artículo 117.3 CE) precisa que, cuando ese límite debe ser traspasado, la investigación judicial sobre el buen uso de la potestad discrecional –además, obviamente, de la fiscalización de los elementos reglados de la competencia, el procedimiento y el fin público del acto debe referirse a los hechos determinantes y al respeto de los principios generales del Derecho como el de proporcionalidad y buena fe. La proporcionalidad la aplica especialmente en materia sancionadora para ajustar la sanción a la gravedad de las infracciones, y así la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRPAC), prescribe que el principio de buena fe y el de confianza legítima son de necesaria observancia por las Administraciones públicas (artículo 3.1 LRPAC).

El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de actuación discrecional de la Administración sólo es posible si se justifica adecuadamente en las resoluciones administrativas que dichos principios se han tenido en cuenta. De ahí la relevancia material –y no sólo formal- que la motivación de las decisiones administrativas discrecionales posee en orden a su control judicial. Esta concepción material de la motivación de los actos discrecionales ha sido recogida en el artículo 54.1.f) de la LRPAC, que exige en todo caso la motivación de los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

Me parece también de suma importancia en esta cuestión sobre la potestad discrecional de las Administraciones Públicas el artículo 9.3 CE que recordemos dice que “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

Siendo la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos un principio general del derecho, con rango constitucional, del que tendremos ocasión de hablar en otro post, basta decir en estos momentos que entre otras funciones tiene la de ser norma orientadora de la función interpretativa, como dice el profesor De Castro, en cuanto señalan los motivos y los criterios de interpretación de las demás normas, indicando las fórmulas interpretativas que se deben elegir en ausencia de ley o costumbre.

La Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª en Sentencia 16 de diciembre de 2009 dijo que “sin desconocer que en la legislación cuyos preceptos se citan como infringidos, se otorga a la Administración amplias facultades de auto-organización, dotadas de un cierto margen de discrecionalidad, esto no excluye, según jurisprudencia constante de este Tribunal, que el uso de esas potestades, incluso en el ámbito propio de la discrecionalidad que las acompaña, esté sujeto al posible control judicial sobre el cumplimiento de los criterios que limitan el uso de la misma, entre los que, como es sabido, están los derivados de los Principios Generales del Derecho, y entre ellos la interdicción de la arbitrariedad y la prohibición de la introducción de discriminación no justificada por razones objetivas. Y esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos en que la Administración ha transgredido tales limitaciones al intentar con la creación del PT cuestionado, una finalidad contraria a esos principios, según las razones antes expuestas”

También la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª en Sentencia de 3 de diciembre de 1993 dijo que “Ya con este punto de partida importa subrayar la doble función que la CE atribuye, en lo que ahora importa, al proceso contencioso-administrativo: tutela judicial, por un lado, y control jurisdiccional de la Administración, por otro. Y sobre esta base será de indicar (…) ha de subrayarse que el control jurisdiccional de la Administración que tan ampliamente traza el art. 106.1 CE es precisamente un control de legalidad: sólo «en nombre de la ley» le es dado al juez juzgar a la Administración. Innecesario es advertir ahora que este control de legalidad remite también, incluso muy destacadamente, a las exigencias de los principios generales del Derecho. En definitiva, pues, control jurídico.

Y así las cosas, puede ya concluirse que la sustitución de la decisión administrativa por el pronunciamiento jurisdiccional será posible, o por mejor decir insoslayable, siempre que el Derecho ofrezca criterios bastantes para integrar el contenido del pronunciamiento jurisdiccional. En tales casos la sustitución no sólo será posible, sino imprescindible, como ya se ha dicho, «por exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial (…) que quedaría claramente burlado si los Tribunales no decidieran respecto de aquello que la Administración pudo y debió resolver. Y ya en este punto será de recordar que el ordenamiento jurídico atribuye potestades a la Administración de dos formas distintas: en las potestades regladas el propio ordenamiento determina agotadoramente, en lo que ahora importa, el contenido de la decisión a dictar actuando la potestad, en tanto que en las discrecionales se remite a la estimación subjetiva de la Administración la concreción de alguno de los aspectos del contenido de la decisión: mientras que en las primeras la ley «tipifica» el contenido del acto, en las segundas resultan posibles varias soluciones, todas igualmente lícitas -y, por tanto, indiferentes para el Derecho-, entre las cuales ha de elegirse con criterios extrajurídicos. Resulta así claro que la sustitución del acto administrativo por una decisión jurisdiccional será terminantemente posible -más aún, imprescindible, en términos de congruencia- cuando el acto anulado sea fruto de la actuación de una potestad reglada: aquí el Derecho proporciona al juez todos los datos necesarios para definir el contenido de su decisión. Tal sustitución es viable, así, en el desarrollo de un control de legalidad y resulta insoslayable en la actuación de una «efectiva» tutela judicial. En cambio, la sustitución no será generalmente posible en los supuestos de potestades discrecionales: «hay un núcleo último de oportunidad allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. Ello sin perjuicio de excepciones, que ahora no importan, para aquellos casos en los que la coherencia de la decisión administrativa pueda imponer ya, en virtud de los propios criterios adoptados discrecionalmente, una única solución, ésta que implica la desaparición de la discrecionalidad”.

En definitiva, si la Administración ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho, amén de a los fines que la justifiquen –arts. 103.1 y 106.1 CE-, el juez puede llegar, en su crítica y en su decisión sobre los actos discrecionales de la Administración, tan lejos como el Derecho le permita.