Imposibilidad material de ejecución de sentencia sin indemnización a favor de la ejecutante

Roj: STSJ AND 6407/2014 – ECLI:ES:TSJAND:2014:6407 Id Cendoj: 29067330032014100145 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Málaga Sección: 3 Nº de Recurso: 525/2014 Nº de Resolución: 1130/2014 Procedimiento: CONTENCIOSO – APELACION Ponente: CARLOS GARCIA DE LA ROSA Tipo de Resolución: Sentencia

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES: PRESIDENTE Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ MAGISTRADOS D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En Málaga, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 525/14, interpuesto en nombre de Margarita representado y asistido por el Letrado Sr. Santos Maraver, contra el auto 293/13, de 16 de septiembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Málaga en el seno del incidente de ejecución 31.5/12; habiendo comparecido como apelado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Amalia Chacón Aguilar y asistida por el letrado Sr. Miranda Perles, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación de Margarita se presentó solicitud de ejecución forzosa de sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Málaga con fecha 23 de abril de 2010, en el seno del procedimiento abreviado 848/06, confirmada por sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 29 de julio de 2011.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Málaga dictó, en este incidente de ejecución seguido con el número 31.5/12, Auto de fecha 16 de septiembre de 2013 por el que se declaraba la imposibilidad legal de ejecución del fallo de la sentencia sin derecho de indemnización a favor de la ejecutante.

TERCERO.- Contra dicho Auto por la parte ejecutante se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, que tras el oportuno traslado al resto de partes personadas sin que formularan alegaciones, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Málaga se dictó auto de fecha 16 de septiembre de 2013 en cuya parte dispositiva se declaró la imposibilidad legal de ejecución de sentencia sin derecho de indemnización a favor de la ejecutante. Considera de imposible ejecución el fallo de la sentencia ejecutada de fecha 23 de abril de 2010 al haber recaído otra sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 19 de septiembre de 2008 en la que se anulaba la convocatoria del proceso selectivo para la cobertura de la plaza de la actora. No sería posible indemnizar a la recurrente puesto que no ha prestado efectivamente los servicios en cuyo importe salarial tasa el valor del perjuicio irrogado por la inejecución, y remite a la ejecutante a una reclamación por responsabilidad patrimonial frente a la Administración causante del perjuicio que se dice ocasionado.

Solicitó la parte apelante el dictado de sentencia que revoque el auto recurrido, al entender que se ha invocado la causa de imposibilidad de ejecución de sentencia con exceso del plazo previsto en el artículo 105.2 en relación con el art. 104 de LJCA. De modo alternativo propone una ejecución parcial del fallo mediante una satisfacción sustitutoria del derecho de la recurrente, que se traduzca en el abono de las sumas dejadas de percibir en concepto de retribución salarial correspondiente al periodo que media entre la efectividad del decreto de amortización de la plaza anulado por la sentencia ejecutada, y la data del dictado de la sentencia del TSJA que anula la convocatoria de concurso- oposición para la cobertura de la plaza ocupada por la recurrente. Considera que la cuantía de la indemnización por los perjuicios ocasionados puede alcanzar hasta el importe de las retribuciones salariales a percibir hasta la fecha de la jubilación de la apelante.

SEGUNDO.- La primera objeción que se lanza contra la resolución apelada es la de la apreciación de la causa de imposibilidad legal de ejecución de sentencia con trasgresión del plazo previsto en el artículos 105.2 en relación con el art. 104 de LJCA, que señala un plazo de dos meses desde la notificación de la sentencia para que la Administración pueda hacer valer la concurrencia de un supuesto de imposibilidad de ejecución.

El artículo 105, en relación con el 104.2 , de la LJCA, fija el plazo de dos meses a contar desde la comunicación de la sentencia para promover el incidente de inejecución. Pero, como se recoge en el auto del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2003 , ” este Tribunal viene entendiendo últimamente (Auto 6-4-1992 ) que el indicado plazo no puede calificarse como de caducidad en términos absolutos, pues si verdaderamente concurre una causa de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia resulta necesario plantear y resolver el incidente de inejecución“.

El auto apelado no hace mención expresa del indicado criterio pero el mismo se deduce de la decisión adoptada por la que se entra a valorar la concurrencia de causa de imposibilidad legal de ejecución. Aunque el cálculo cronológico ofrecido por la apelante es más exacto que el que se deduce del auto, la cuestión resulta en último extremo irrelevante pues como se dirá la imposibilidad de ejecución es patente a la vista del contenido de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA de fecha 19 de septiembre de 2008, que declara la nulidad del decreto de la alcaldía de fecha 17 de mayo de 2001 por el que se convocaba concurso-oposición para la cobertura de una plaza de abogada interina adscrita al servicio de la Policía Local de Marbella. Plaza que era la ocupada por la recurrente, decayendo en consecuencia la posibilidad de dar cumplida efectividad a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Málaga de fecha 23 de abril de 2010, confirmada por sentencia de la Sala de 29 de julio de 2011, que anulaba el decreto de la Alcaldía de fecha 6 de julio de 2006 en el que se acordaba la amortización de la plaza reseñada con efectos desde el 1 de julio de 2006.

TERCERO.- El derecho a la tutela judicial efectiva tiene, efectivamente, como proyección principal el que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia propia que el ordenamiento les reconoce ( STC 159/87, 171/91), lo que de ordinario comprende el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, más el derecho a la ejecución en los propios términos de las Sentencias también integra la posibilidad del cumplimiento por sustitución (así STC 205/1987 y 240/98) cuando así venga establecido por a la Ley “por razones atendibles” y una vez que las partes hayan tenido oportunidad suficiente para formular alegaciones y aportar pruebas sobre la incidencia que para la efectividad del fallo pudiera tener la actuación administrativa subsiguiente.

En el marco del proceso contencioso administrativo se regula la figura de la imposibilidad sobrevenida de ejecución de sentencias, de manera que el artículo 105.2 de LJCA señala que “Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno”

La presente regulación del incidente de imposibilidad legal de ejecución de sentencias trae causa de la regulación pretérita de la inejecución de sentencias contenida en la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la que se preveía la posibilidad para la Administración de anunciar en el plazo de dos meses desde la comunicación de la sentencia la decisión de lo que estimare procedente en orden a la ejecución, la inejecución o la suspensión de la ejecución de la sentencia.

En concreto, en el artículo 107 del mismo texto legal se contemplaban los citados supuestos de imposibilidad material o legal de ejecución de las sentencias; el precepto, en principio, negaba la existencia de la mencionada posibilidad, pero, en realidad, lo que hacía era consolidar la viabilidad procesal de ser la cuestión sometida al Tribunal autor de la sentencia, en el caso de que la situación de imposibilidad se presentare; y ello, sobre la base de propuesta formulada por la Administración, a través de la Abogacía del Estado, en el plazo de dos meses desde la recepción de la sentencia por parte de la Administración y con audiencia de las partes; el precepto concluía con un genérico mandato que permitía al Tribunal acordar “la forma de llevar a efecto el fallo” . Desde una perspectiva procedimental el artículo 106 anterior, si bien refiriéndose a los supuestos de suspensión o “inejecución total o parcial” de la sentencia —supuestos que entonces se establecían en el anterior artículo 105 LRJCA56 — , señalaba que “el Tribunal, a instancia de cualquiera de las partes perjudicadas, y previa audiencia de las demás, señalará la suma que deba satisfacerse al interesado como resarcimiento de los daños e indemnización de los perjuicios resultantes del aplazamiento o la inejecución, si no fuere posible atender de otra forma a la eficacia de lo resuelto por la sentencia”.

Sin embargo, la suspensión y la inejecución tenía un carácter rigurosamente excepcional. Por lo pronto, sólo podía acordarla el Consejo de Ministros dentro del indicado plazo de dos meses; por otra parte, tal acuerdo sólo podía adoptarse en los casos taxativamente determinados por la ley: peligro de trastorno grave de orden público, temor fundado de guerra exterior, quebranto de la integridad del territorio nacional y detrimento grave de la Hacienda Pública.

La suspensión o inejecución por cualquier de las tres causas podía desembocar en un cumplimiento por equivalencia, mediante la fijación por el tribunal de una indemnización por los daños o perjuicios resultantes del aplazamiento o inejecución.

La entrada en vigor de la Constitución Española de 1978, supuso la derogación en la práctica de este mecanismo de inejecución de sentencias en la medida que se consideraba inconciliable con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado como derecho fundamental en el artículo 24.1 de CE.

La Ley Orgánica del Poder Judicial eliminó formalmente la potestad gubernativa de suspensión e inejecución de sentencias y abrió paso en cambio a la expropiación de los derechos reconocidos por éstas frente a la Administración. Sin embargo, no especificó las causas de utilidad pública e interés social que habrían de legitimar el ejercicio de esta potestad expropiatoria. Así el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), en el que, después de recordar que las sentencias se ejecutarían en sus propios términos, el expresado precepto añadía que “si la ejecución resultara imposible el Juez adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor eficacia de la ejecutoria y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que ella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno”.

Del expresado mandato legal, que es el aplicable al supuesto de autos, se deducen varias consecuencias:

Continúa existiendo, y se consolida, la doble causa, de imposibilidad material o legal, para no ejecutar las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo (“Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia”).

La legitimación para el inicio del procedimiento encaminado a la expresada decisión le corresponde al “órgano — administrativo— obligado al cumplimiento” de la sentencia, aunque no puede excluirse la posibilidad del inicio del procedimiento dirigido a tal declaración por los interesados, circunstancia que les habilitaría para el acceso a la vía jurisdiccional, ante una negativa administrativa.

El mecanismo o la vía por la cual dicho órgano debe ponerlo en conocimiento del órgano judicial es —como regla general— “a través del representante procesal de la propia Administración”; desapareciendo, obviamente, el monopolio de la Abogacía del Estado.

Como requisito de carácter temporal, debe señalarse que el plazo con que cuenta la Administración para el expresado planteamiento es el indicado plazo de dos meses a que se hace referencia en el artículo 104.2 del mismo texto legal, o bien el plazo especial —fijado en sentencia— al que el mismo precepto se remite, por la vía del artículo 71.1 .c), aunque sin tomar en consideración al “plazo inferior” a que hace referencia el nº 3 del mismo artículo 104 LRJCA; en todo caso, la jurisprudencia ha venido siendo flexible en el cómputo de estos plazos, tal y como hemos indicado en el fundamento que precede.

Desde una perspectiva procedimental, para la comprobación de la expresada causa de imposibilidad material o legal de ejecución de la sentencia, el precepto de referencia se limita a exigir, a la vista de la solicitud formulada por la Administración, la “audiencia de las partes”, que el precepto limita no solamente a las expresadas partes procesales en el procedimiento, sino también “a quienes considere interesados”. Esto es, el precepto no contempla ni menciona el concreto procedimiento a seguir, debiendo considerarse como tal el procedimiento incidental contemplado en el artículo 109 de la misma LRJCA, previsto para “cuantas cuestiones se planteen en la ejecución” , y que, en concreto, menciona la cuestión relativa a los “medios con que ha de llevarse a efecto (el fallo de la sentencia) y procedimiento a seguir”.

Por tanto, no existe duda alguna sobre el carácter contradictorio del procedimiento de inejecución, así como sobre la necesidad de conceder audiencia no solamente a quienes hayan sido parte en el pleito, sino también a quienes, sin haberlo sido, se considere interesados, como podría ocurrir con los comuneros o propietarios —individualmente considerados— de los diversos elementos del edificio cuestionado; así lo ratifica, a mayor abundamiento, el artículo 109.2 de la misma LRJCA , que igualmente impone la audiencia de las partes en el genérico procedimiento de ejecución de sentencia.

Aunque no se contempla en el precepto la posibilidad de periodo probatorio, no debe existir obstáculo para la apertura del mismo, con la finalidad de poder practicar las que se consideren pertinentes —en el supuesto concreto que nos ocupa del artículo 105.2— en relación con las tres finalidades legalmente previstas para el mismo incidente, ya que la decisión judicial que en el mismo se adopte debe abarcar tres aspectos diferentes:

1º. La concurrencia o no de la causa material o legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia.

2º. En segundo lugar, si se apreciare la concurrencia de esa causa de imposibilidad, el órgano judicial deberá adoptar las “medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria”; y,

3º. En tercer lugar, habrá de proceder a la fijación “en su caso de la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno” la sentencia dictada.

CUARTO.- No es cuestión en la que descanse la controversia la que se refiere a la existencia de imposibilidad legal de ejecución de la misma que deriva del dictado de la STSJA de fecha 19 de septiembre de 2008, en la que se anula el decreto de convocatoria de concurso oposición para cubrir una plaza de abogada interina adscrita al servicio de la Policía local de Marbella, decreto de fecha 17 de mayo de 2001, lo que evidencia la imposibilidad legal de reintegrar a la recurrente en su puesto de trabajo y con ello se pone de manifiesto la imposibilidad de llevar a su puro y debido efecto los pronunciamientos de la sentencia aquí ejecutada dictada por el Juzgado de lo contencioso Administrativo número 1 de Málaga, confirmada por la sentencia de la Sala de fecha 29 de julio de 2011.

Ahora bien como viene expresado más arriba, el mandato legislativo impone a la hora de apreciar la concurrencia de una causa de imposibilidad de ejecución de sentencia, la necesidad de valorar los medios alternativos para la satisfacción del derecho del actor beneficiado con el fallo, una ejecución sustitutoria que conduce en su caso a la determinación de una indemnización a favor de la ejecutante defraudada en su derecho a la tutela judicial.

Es cierto que no siempre es posible determinar el modo de ejecución alternativo, ni cabe en todo caso la fijación de una indemnización. No son compensables en este trámite las expectativas de ganancia no acreditadas, y también es generalmente admitido la posibilidad de establecer unos parámetros sobre los que calcular el importe de la indemnización que se verificara en la ejecución de la propia resolución sobre imposibilidad de ejecución de sentencia.

Sobre estas premisas cabe afirmar que en nuestro concreto caso se observa impedimento para determinar una satisfacción sustitutoria del derecho de la ejecutante acudiendo al mecanismo de la indemnización de los perjuicios acreditados y directamente derivados de la no ejecución de la sentencia en sus términos.

En este punto conviene reseñar que no existe un detrimento real adverado en este incidente y susceptible de cuantificación que se pueda concreta en las sumas dejadas de percibir en concepto de retribución salarial por la ejecutante en el periodo que media entre la efectividad del decreto de la Alcaldía de amortización de la plaza de abogado interino que ocupaba la actora, que coincide con el 1 de julio de 2006, y el dictado de la sentencia del TSJA de 19 de septiembre de 2008, que deja sin efecto la convocatoria del concurso oposición para la cobertura de la plaza ocupada por la apelante.

La referida sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior resuelve la nulidad radical del decreto de convocatoria para la cobertura de dicha plaza, y esto deriva en una eficacia ex tunc de dicha declaración de nulidad, ello obsta la satisfacción alternativa del derecho reconocido en sentencia a favor de la recurrente, puesto que no se puede pretender una satisfacción alternativa de su derecho reconocido en sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Málaga, cuando la STSJA de fecha 19 de septiembre de 2008 ha declarado la inexistencia de tal derecho a ocupar la plaza de abogada interina, y que como se ha puesto de relieve no desplegó servicios propios del cargo durante el período que se reclama como consecuencia de la efectividad del decreto de la Alcaldía de amortización de la plaza, cuyo contenido ha quedado desvirtuado por efecto de la anulación radical de la convocatoria de la que nacía el derecho al cargo de la recurrente.

En línea con lo anterior no pueden ser acogidas las pretensiones indemnizatorias que se dirigen a reclamar el total de retribuciones salariales a percibir hasta la jubilación, tal y como se deduce del recurso planteado.

Todo lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y a la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

QUINTO-. De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de las costas de esta apelación deberán ser sufragadas por la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

FALLAMOS

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Margarita, contra el auto de Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Málaga de fecha 16 de septiembre de 2013, que se confirma en sus términos, con expresa imposición de las costas de esta apelación a cargo de la apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-