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Las diligencias preliminares constituyen aquellas actuaciones procesales a través de las cuales  la parte que la solicita trata de obtener la información necesaria para preparar un proceso en defensa de sus derechos o intereses legítimos.

Las diligencias preliminares se encuentran previstas en el Libro II, Título I, Capítulo II, artículos 256 a 263 LEC, que fueron modificadas por Ley 19/2006, de 5 de julio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios.

Se modifica la regulación de la resolución judicial que acuerde las medidas ante la negativa de la persona requerida a llevar a cabo las diligencias preliminares, para exigir su adopción mediante auto motivado e introducir el requisito de proporcionalidad. La directiva 2004/48/CE ha exigido de nuestra norma procesal civil una expresa admisión de la posibilidad de acordar medidas de aseguramiento de la prueba antes de la iniciación del proceso y sin necesidad de oír previamente a quien fuera a ser demandado. A esta exigencia ha seguido la conveniencia de regular detalladamente el procedimiento para la adopción de estas medidas. La regla general es la audiencia a quien haya de soportar la medida; la excepción, retrasar el contraste contradictorio sobre su procedencia a un posterior incidente, que garantiza la defensa de los legítimos intereses de quien ha de soportarla.

No obstante establecer el apartado 2º del artículo 258 LEC que no cabrá recurso contra la resolución que acuerde la práctica de las diligencias solicitadas, no debemos entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE ya que el artículo 260 LEC establece un trámite de oposición a la parte requerida a dicha práctica dentro de los cinco días siguientes a aquel en que reciba la citación, celebrándose entonces una vista que se tramitará por las normas del juicio verbal.

Celebrada la vista, el tribunal resolverá, mediante auto, si considera que la oposición es justificada o si,  por el contrario, carece de justificación.

Si el tribunal considerare injustificada la oposición, condenará al requerido al pago de las costas causadas por el incidente. Esta decisión se acordará por medio de auto contra el que no cabrá recurso alguno.

Si el tribunal considerare justificada la oposición, lo declarará así mediante auto, que podrá ser recurrido en apelación.

Las diligencias preliminares del proceso establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no distaban mucho del completo desuso, al no considerarse de utilidad, dadas las escasas consecuencias de la negativa a llevar a cabo los comportamientos preparatorios previstos, pese a que el tribunal considerara justificada la solicitud del interesado. Por estos motivos, algunas iniciativas de reforma procesal civil se inclinaron a prescindir de este instituto.

Sin embargo, la actual Ley de Enjuiciamiento Civil se asienta sobre el convencimiento de que caben medidas eficaces para la preparación del proceso. Por un lado, se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas. Por otra parte, sin incurrir en excesos coercitivos, se prevén, no obstante, respecto de la negativa injustificada, consecuencias prácticas de efectividad muy superior a la responsabilidad por daños y perjuicios.

Buscando un equilibrio equitativo, se exige al solicitante de las medidas preliminares una caución para compensar los gastos, daños y perjuicios que se pueda ocasionar a los sujetos pasivos de aquéllas, con la particularidad de que el mismo tribunal competente para las medidas decidirá sumariamente sobre el destino de la caución.

Por todo lo expuesto podemos concluir que las diligencias preliminares, al igual que todo el proceso civil, está regida por el principio de justicia rogada en base a lo cual los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. Para ello el tercero requerido y futuro demandado deberá prestar la colaboración (art. 118 CE) precisa a requerimiento del Tribunal so pena de padecer en caso de negativa y no formular oposición las consecuencias jurídicas sancionadoras del artículo 261 LEC.

No obstante lo anterior no debemos olvidar también que la lista de diligencias que aparecen en el artículo 256 son numerus clausus, es decir se trata de una enumeración taxativa según abundante jurisprudencia aunque se hará una interpretación flexible de cuentas se propongan dentro de las clases que aparecen en el citado precepto.

Al igual que el resto de pruebas que se propongan, éstas deberán ser necesarias y pertinentes para la formulación del escrito de demanda, no accediendo el tribunal a lo peticionado si apreciare que estas son inadecuadas a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud no concurren justa causa e interés legítimo, pudiendo el solicitante presentar recurso de apelación contra el auto que las deniegue.

Será competente para resolver sobre las peticiones y solicitudes a que se refiere el artículo 256 el juez de primera instancia o de lo mercantil, cuando proceda, del domicilio de la persona que, en su caso, hubiera de declarar, exhibir o intervenir de otro modo en las actuaciones que se acordarán para preparar el juicio.

En los supuestos de petición de diligencias preliminares para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables, o cuando se pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o intelectual, será tribunal competente aquel donde haya de presentarse la demanda. Asimismo el artículo 257 continúa diciendo que si se solicitasen nuevas diligencias, a raíz del resultado de las hasta entonces practicadas, podrán instarse ante el mismo tribunal o bien del que, a raíz de lo averiguado resultare competente para conocer de la pretensión o de nuevas pretensiones que pudieran eventualmente acumularse.

Por último añadiría que el escrito solicitando dichas diligencias deberá estar suscrito por abogado y procurador, no obstante el silencio de la ley y de una interpretación de los artículos 23 y 31 LEC que entre otros supuestos donde no incluye la petición de diligencias preliminares, sí que exceptúa la intervención de estos profesionales en aquellos casos en el que la solicitud lo fuera de medidas urgentes con anterioridad al juicio.

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