ausente o desaparecido

El expediente de declaración de ausencia o desaparición por Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción voluntaria

ausente o desaparecido

En el siguiente artículo vamos a analizar la declaración de ausencia y sus efectos a tenor de las últimas modificaciones introducidas en el Capítulo I del Título VIII del Código Civil, artículos 181 a 192, por Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción voluntaria, en vigor desde el pasado día 23 de julio y que ha afectado prácticamente a todos sus artículos.

En primer lugar es conveniente conocer algunos de los aspectos fundamentales de esta nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria y que en virtud de razones de oportunidad política o de utilidad práctica viene a encomendar a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deben ser especialmente protegidas.

Así pues,  el criterio seguido por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria es el de otorgar el impulso y la dirección de los expedientes a los Secretarios judiciales, atribuyéndose al Juez o al propio Secretario judicial, según el caso, la decisión de fondo que recaiga sobre aquellos y las demás resoluciones que expresamente se indiquen por esta Ley.

Los Secretarios judiciales asumen, como se ha señalado, un papel acorde a las funciones procesales que se les atribuyen tras la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. De este modo, se materializa la previsión contenida en el artículo 456 de la LOPJ, que otorga competencias al Secretario judicial en materia de jurisdicción voluntaria cuando así lo prevean las leyes procesales.

Esta habilitación legal, sin embargo, ha de hacerse compatible con las importantes funciones que tienen de dirección procesal de los procedimientos civiles y con la jefatura de la oficina judicial que también les corresponde. Por ello, se ha procurado que la atribución de competencias a los Secretarios judiciales en materia de jurisdicción voluntaria no se haga a costa de perjudicar el ejercicio de las otras importantes misiones que por ley les corresponden, tomando especial cuidado de hacerles cargo de la decisión de los expedientes en donde mejor y más eficazmente pueden servir a los intereses de los ciudadanos.

En primer lugar, al Secretario judicial incumbirá el impulso del expediente de jurisdicción voluntaria dentro de sus funciones de dirección técnica procesal, así como dictar las resoluciones interlocutorias que sean precisas. Para el desempeño de esta labor cuentan con la posibilidad legal, expresamente prevista en el artículo 438.3 y 5 LOPJ, de utilizar los servicios comunes de las oficinas judiciales.

Asimismo, el Secretario judicial va a encargarse de la decisión de algunos expedientes en los que se pretende obtener la constancia fehaciente sobre el modo de ser de un determinado derecho o situación jurídica, y siempre que no implique reconocimiento de derechos subjetivos: cumplen estas condiciones el nombramiento de defensor judicial o la declaración de ausencia y de fallecimiento –entre los expedientes en materia de personas– y de los que vamos a ocuparnos en el presente artículo.

En segundo lugar sería preciso dar un concepto jurídico de ausencia y así la Real Academia Española de la Lengua en su cuarta acepción dice que es ausencia la condición legal de la persona cuyo paradero se ignora. Ausente procede del latín “absens” que significa “que está fuera del lugar”.

El Capítulo IX de la citada Ley 15/2015 va a regular la declaración de ausencia y fallecimiento en sus artículos 67 a 77.

Se aplicarán las normas de ese capítulo a las actuaciones judiciales previstas en el Título VIII del Libro Primero del Código Civil, artículos 181 y siguientes, relativas a la desaparición y a las declaraciones de ausencia y fallecimiento de una persona. No obstante en el presente artículo nosotros sólo vamos a ocuparnos de analizar los aspectos concernientes a la declaración de ausencia.

Así pues en la declaración de ausencia, será competente el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio de la persona de cuya declaración de ausencia se trate, o, en su defecto, el de su última residencia.

Están legitimados para presentar la solicitud de los expedientes de declaración de ausencia el Ministerio Fiscal, de oficio o en virtud de denuncia, el cónyuge del ausente no separado legalmente, la persona que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y cualquier persona que fundadamente pueda tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte.

En los casos de desaparición o de ausencia legal, en la solicitud inicial se expresará el nombre, domicilio y demás datos de localización de los parientes conocidos más próximos del ausente o desaparecido hasta el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad.

En la tramitación de estos expedientes no será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador.

En los casos de desaparición de una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Secretario judicial, a instancia de parte interesada o del MF, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquél estuviese legítimamente representado voluntariamente conforme al art. 183, es decir mediante apoderado con facultades de administración de todos sus bienes o por apoderamiento de la administración de todos sus bienes.

El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente será el representante y defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad. En defecto de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Secretario judicial a instancia de parte legitimada o por el MF, en comparecencia que se celebrará en el plazo máximo de 5 días desde la presentación de la solicitud, a la que se citará a los interesados y al MF y se oirá a los testigos propuestos por el solicitante, nombrará como defensor del desaparecido a la persona solvente y de buenos antecedentes que corresponda. También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las medidas necesarias a la conservación del patrimonio.

En caso de urgencia por seguirse perjuicio si se esperase para el nombramiento hasta la celebración de la comparecencia, el Secretario judicial podrá designar de inmediato defensor a quien corresponda o a quien se proponga por el solicitante, así como adoptar medidas urgentes de protección del patrimonio del desaparecido, continuándose luego los trámites ordinarios del expediente que, en este caso, terminará por resolución por la que se ratifiquen o se revoquen el nombramiento y las medidas acordadas al inicio.

La declaración de ausencia legal a que se refieren los artículos 182 a 184 del Código Civil (esto es la declarada pasado un año desde las últimas noticias o desaparición del desaparecido, sino hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes, o pasado 3 años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes), con el consiguiente nombramiento de representante del ausente, se instará por parte interesada o por el MF, aportando las pruebas precisas que acrediten la concurrencia en el caso de cuantos requisitos exige el mencionado código para tal declaración.

El Secretario judicial admitirá la solicitud y señalará día y hora para la comparecencia, que tendrá lugar en el plazo máximo de un mes, a la que citará al solicitante y al MF, así como a los parientes indicados en la solicitud inicial y a quienes consten en el expediente como interesados, y ordenará publicar dos veces la resolución de admisión mediante edictos, con intervalo mínimo de 8 días, en la forma establecida en la LEC, en el BOE y en el tablón del Ayuntamiento de la localidad en la que el ausente hubiere tenido su último domicilio. En el edicto se hará constar que podrá intervenir en la comparecencia cualquiera que pudiera tener interés en la declaración de ausencia.

En estos expedientes, el Secretario judicial podrá adoptar de oficio o a instancia de interesado, con intervención del MF, cuantas medidas de averiguación e investigación considere procedentes, así como todas las de protección que juzgue útiles al desaparecido o ausente.

Si en la comparecencia se propusiere la práctica de algún medio probatorio o actuación útil para la averiguación del paradero de la persona de que se trate en el expediente, el Secretario judicial podrá acordar su práctica posterior a la comparecencia.

Practicadas las pruebas que se hayan estimado necesarias y finalizada la comparecencia, el Secretario judicial, si por el resultado de la prueba procediera, dictará decreto de declaración legal de ausencia, nombrará al representante del ausente entre el cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho, el hijo mayor de edad (si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor), el ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea, y los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor. A quien resultare declarado representante del ausente o desaparecido corresponderá la pesquisa de la persona del ausente, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones, y dispondrá cuanto proceda con arreglo a dicho Código, según el caso de que se trate.

Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial representación, las disposiciones establecidas en los capítulos IV y VIII sobre nombramiento de los tutores, la aceptación, excusa y remoción de su cargo, la prestación de fianza y la fijación de su retribución, así como la obtención de autorizaciones y aprobaciones para la realización de determinados actos referidos a bienes y derechos del ausente, y su rendición de cuentas una vez concluida su gestión, que se tramitarán y decidirán por el Secretario judicial.

Si antes de iniciarse el expediente para la declaración de ausencia legal se hubiese adoptado alguna de las medidas reguladas en el CC para los casos de desaparición, subsistirán hasta que tenga lugar dicha declaración, a no ser que el Secretario judicial, a instancia del interesado o del MF, estime conveniente modificarlas. Si no se hubiese adoptado, podrá el Secretario judicial acordarlas con carácter provisional, en tanto no se ultime el expediente de ausencia.

Aceptado el cargo por el representante, al que se le dará testimonio de la resolución para que le sirva de título justificativo, procederá a realizar el inventario de bienes muebles y descripción de los inmuebles a que se refiere el número primero del art. 185 CC, en el que se incluirán las deudas u obligaciones pendientes del ausente. Deberá practicarse en el mismo expediente, con intervención del MF y de todos los interesados personados en el mismo.

Si se presentare alguna persona que dijese ser el declarado ausente, el Secretario judicial ordenará que sea identificada por los medios adecuados que podrá acordar de oficio o a instancia del interesado, convocando comparecencia a la que serán citados la persona presentada, el MF y todos los que hubiere intervenido en el expediente de declaración.

Terminada la comparecencia, el Secretario judicial dictará decreto dentro de los 3 días siguientes por el que se dejará sin efecto o se ratificará la resolución de declaración de ausencia.

Si no se presentare, pero se tuvieran noticias de su supuesta existencia en paradero conocido, se notificará personalmente al presunto afectado la resolución de declaración de su ausencia, requiriéndole para que en el plazo de 20 días aporte las pruebas de su identidad. Transcurrido el plazo, con independencia que hubiera presentado o no las pruebas, el Secretario judicial convocará la comparecencia referida, citando a los que allí se expresa. El Secretario judicial dictará la resolución que proceda dentro de los 3 días siguientes. Si la persona que dijese ser el desaparecido lo solicitare y aportase identificación documental que el Secretario judicial considerase bastante para ello, podrá decretarse la suspensión de la actuación del representante del declarado ausente hasta la celebración de la comparecencia.

Si se tuviere noticia de la muerte del desaparecido después de la declaración de ausencia, el Secretario judicial, previa celebración de comparecencia a la que se citará a los interesados y al MF y en la que se practicarán las pruebas pertinentes para la comprobación del fallecimiento, resolverá sobre la revocación de la resolución en los 3 días siguientes.

Si en cualquier momento durante la sustanciación del expediente de declaración de ausencia se comprobara el fallecimiento del desaparecido o ausente, se archivará el expediente y quedarán sin efecto las medidas que se hubieran adoptado.

Se remitirá al RC todos los testimonios necesarios para hacer constar en él cuanto se previene en el art. 198 CC.

Fuente: BOE