tesis de la probabilidad

STS de 20 de febrero de 1993. Tesis de la probabilidad con la del consentimiento, en los delitos de omisión propia o pura

tesis de la probabilidad

En esta sentencia se reconoce una solución ecléctica entre la tesis de la probabilidad con la del consentimiento en la conciencia de la situaciones típicas y decisión de no actuar de los delitos por omisión propia o pura, de manera que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que además se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca.

Ponente: Cándido Conde-Pumpido Ferreiro

Número de recurso 5052/1990

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular Arturo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que condenó a Eloy, Gregorio y Julián, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Lucena Fernández-Ramos y los recurridos Eloy, Gregorio y Julián, representados por la Procuradora Sra. Gómez García.

ANTECEDENTES

El Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona, instruyó sumario con el número 56 de 1.985, contra Eloy, Gregorio y Julián , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que, con fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

HECHOS PROBADOS

Probado y así se declara: A) Que el procesado Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales con una personalidad de rasgos psicopáticos, toxicómano adicto al consumo de heroína, que en la fecha que se expresará, se administraba por vía nasal, y vendedor de dicha sustancia en las épocas en que carecía de dinero, venta que realizaba con el doble fin de satisfacer con su producto, tanto sus necesidades vitales, como su apetencia de la sustancia referida; en la tarde del día 26 de Diciembre de 1.984, se encontraba en el bar Terraza sito en la calle Segre de esta ciudad y sobre las 18 horas, se trasladó al barrio del Buen Pastor, donde en un bar al que habitualmente acudía para proveerse de heroína, adquirió de un individuo, un gramo de la referida sustancia, por el precio de dieciséis mil pesetas, pagando en el acto ocho mil y dejando a deber el resto del precio, dado que, como antes se dijo, era comprador habitual, trasladándose nuevamente a la calle Segre, en la que, junto al bar Cinca, sito en dicha calle, vendió a diversas personas entre ellas a Íñigo , a Rogelio , a Julia pequeñas porciones de heroína que separaba de la contenida en la papelina que había adquirido, cobrando por cada una de dichas porciones la cantidad de mil pesetas, llegando a dicho lugar, sobre las 21,30 horas, Jesús Manuel , que interno en el Centro de Detención de Hombres de Barcelona, disfrutaba un permiso de las 23 horas del día 21 de dicho mes y año, a las 23 horas del día de autos, el que mantenía amistad con el procesado, y al que éste, tras una breve conversación, vendió también, por el precio de mil pesetas, una porción de heroína que había adquirido, marchando seguidamente el referido Jesús Manuel , a su domicilio sito en el PASEO000 nº NUM000 , donde se inyectó la dosis que había adquirido falleciendo inmediatamente, antes de las veintidós horas de dicho día, por intoxicación de opiáceos, siendo el mecanismo obitorio, muerta súbita compatible con sobredosis de heroína; habiéndose encontrado en la jeringuilla hallada junto al cadáver de Jesús Manuel heroína con un grado de pureza de cuarenta por ciento; y B) que los también procesados Gregorio y Julián , mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con otro individuo sobre las 18 horas del día 20 de Enero de 1.985, encontrándose en un pasaje existente entre el PASEO000 y la calle Dublín de esta ciudad, con Rogelio , le afearon haber declarado en la Comisaría de San Andrés, contra Eloy , sin que aparezca suficientemente acreditado que le golpearan ni que le amedrentaron con causarle la muerte u otro mal.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Eloy , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante por analogía de enajenación incompleta, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION MENOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de SESENTA MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de TREINTA DIAS, caso de impago así como al pago de la mitad de las costas procesales; y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Gregorio , y Julián , del delito contra la administración de Justicia de que vienen siendo acusados declarándose de oficio las dos sextas partes de las costas procesales. Declaramos la insolvencia del procesado Eloy, aprobando el auto dictado a éste fin por el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente; y para el cumplimiento de la pena le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle sido abonado en otra, por que se declaran extinguidas las penas impuestas con la aludida reserva. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la Acusación Particular Arturo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 párrafo 1º de la LECrim por inaplicación del artículo 348 del Código penal.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 párrafo 1º de la LECrim, por inaplicación del artículo 565 párrafo 1º del Código Penal en relación con el artículo 407 del mismo cuerpo.

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los dos motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiese.

Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diez de febrero del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso denuncia, al amparo del número 1º del artículo 849 LECrim, la infracción de Ley que se dice cometida por inaplicación del  artículo 348 CP, en cuanto al procesado Eloy, por entender que tal precepto sólo exige la previsibilidad del resultado, el que se podía intuir por el hecho de la venta de drogas que causen grave daño a la salud pública.

En el segundo motivo, subsidiario del anterior, plantea la infracción del artículo 565, párrafo 1º, en relación con el 407, ambos del CP, también por su inaplicación. La evidente relación de estos dos motivos y la relación que el obrar culposo del agente puede guardar con la aplicación del artículo 348 CP, aconseja su tratamiento conjunto, al igual que hizo el Fiscal en su escrito de impugnación de los mismos.

Para el recurrente, el conocimiento que el acusado tenía del mundo de la droga, por estar introducido en él, le hacía saber que la misma era peligrosa, que en muchas ocasiones había producido desde enfermedades irreversibles a la muerte y conociendo tal peligro se la vende a Jesús Manuel , que al inyectársela fallece de forma casi instantánea. De un lado, se afirma en el recurso que aquel resultado “podía y debía preverlo el procesado”; mientras el otro se asevera que, por el conocimiento que tenía de los peligros de la droga para la vida “siempre que vendía se representaba la posibilidad de una muerte y por consiguiente su actuación entra de lleno en el artículo 348 CP ” y “no – agrega – por qué aleguemos la existencia de un dolo eventual, más o menos desacreditado últimamente, sino por la existencia de un dolo directo y concreto en cuanto al resultado que pueda producirse”. Supletoriamente afirma, en el segundo motivo de su recurso, que en todo caso el resultado de muerte se habría producido por una total falta de diligencia y cuidado lo que tipificaría la conducta del procesado como imprudencia temeraria.

Tal forma de argumentar nos reconduce a la cuestión de la culpabilidad en los delitos cualificados por el resultado, grupo al que pertenece el precepto penal que, en el motivo principal se dice infringido. Tales delitos se construyen inicialmente sobre la base de que la causación de un resultado más grave derivado de la ejecución de un tipo base, que encerraba un peligro de producción de tal resultado, daba lugar a una importante agravación de la pena. En esa construcción inicial la responsabilidad más severa se establecía por el mero hecho de que el delito base cometido por el autor era la causa del resultado agravatorio, al contener un riesgo de causación del mismo, lo que se presumía, excluyéndose así toda averiguación sobre la culpabilidad, imponiéndose lo que, en definitiva, venía a constituir una responsabilidad por el resultado u objetiva, según la que no era preciso que existiera culpa con respecto a la producción de aquel resultado, mientras que el dolo quedaba a su vez excluido por el hecho de que su concurrencia determinaba la aplicación del correspondiente tipo doloso, generalmente de mayor gravedad aún, que concurría en concurso con el tipo base.

Posteriormente, la necesidad de respetar el principio de culpabilidad obligó a una rectificación de aquella primitiva construcción, imponiéndose en la Reforma de la L.O. 8/1.983 la cláusula del segundo inciso del artículo 1º CP según la que “cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo se responderá de éste si se hubiera causado, al menos por culpa”. Con lo que ya la culpa o imprudencia que pudiera encerrarse en el delito base habría de comprender dentro de su ámbito de previsibilidad y causación el resultado agravatorio que, de no ser así, dejaba de ser penado.

Pero tampoco esta última solución era del todo satisfactoria, en cuanto se entendía que, al igualar en la represión de los delitos cualificados por el resultado los supuestos en que el resultado agravatorio era causado por imprudencia y aquellos otros en que se producía con dolo eventual, el principio de proporcionalidad y aquella reglas según la que “la culpabilidad debe ser la medida de la pena”, aparecían contradichos por tal punición igualitaria de situaciones en las que la culpabilidad del autor era de distinta gravedad. Por ello la jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo, fundamentalmente en relación al delito de aborto (o de tentativa inidónea de aborto) previsto en el último párrafo del artículo 411, que sólo es aplicable tal figura de delito cualificado por el resultado previsto en aquel párrafo a los supuestos de concurrencia de dolo eventual, mientras los casos de dolo directo o de imprudencia, en cualquiera de sus clases, quedaban excluidos de él y darían lugar a un concurso de delitos (S.s.30 de marzo y 3 de abril de 1.985 y 11 de noviembre de 1.987). Postura que no dejó de ser contestada por algunos sectores, no sólo por romper con el origen histórico de los delitos cualificados por el resultado, nacidos precisamente para castigar severamente los resultados culposos derivados del peligro propio del delito base, sino también por contradecir el principio del que se decía partir, al sancionar en estas figuras el resultado de muerte causado por dolo eventual más benignamente que en los supuestos del homicidio ordinario previsto en el artículo 407, y que se entiende también comisible con tal clase de dolo. Quizás por ello la sentencia de 19 de noviembre de 1.990 se apartó de aquellas tesis aceptando que también la culpa satisfacía el tipo de los delitos cualificados por el resultado. Pero la posición inicial ha vuelto a ser recuperada, esta vez precisamente para la aplicación del artículo 348 (que es el que se denuncia violado por el recurrente), en la Sentencia de 22 de abril de 1.992, la cual además sale al paso de las críticas antes expuestas alegando que los supuestos beneficios para el autor >.

SEGUNDO

Sin entrar de momento en aquella polémica en torno a si la culpa o imprudencia respecto al resultado agravatorio permite o no la aplicación del artículo 348 citado, se hace preciso determinar en primer lugar si en la conducta del recurrido se halla presente alguna de las modalidades del dolo, en especial el dolo eventual que es lo que determinaría conforme a la citada jurisprudencia la denunciada infracción de aquel precepto penal.

Ante todo debe afirmarse que del relato histórico no resulta en absoluto la existencia en el acusado vendedor de la droga del dolo directo afirmado por el recurrente – y que de concurrir determinaría la tipificación de los hechos bajo la figura más grave del asesinato por veneno, – por cuanto no consta en absoluto que la finalidad de la venta de la droga a la víctima fuera la de producirle la muerte. Siendo de subrayar que el desconocimiento por parte del acusado Eloy de la mayor concentración de heroína de lo habitual en la droga vendida, a que luego nos referiremos más en extenso, contradice aquella supuesta voluntad homicida, así como excluye también y como ahora veremos el dolo eventual.

En efecto, la doctrina de esta Sala respecto al dolo eventual ha seguido, como advierte la sentencia de 25 de noviembre de 1.991, en distintos momentos las principales teorías de la dogmática: la de la probabilidad, la del sentimiento y la del consentimiento, pero dando más relevancia a ésta última (S.27 de marzo de 1.990), tanto por ser la más enraizada en la doctrina, como por resultar menos equívoca y menos expuesta a declarar o reputar dolosas actuaciones negligentes, de forma que existiría aquella clase de dolo cuando se ha producido un resultado representado como probable y, sin embargo consentido (S.16 de octubre de 1.986, p.ej.) o aceptado (S.19 de diciembre de 1.987, p.ej.) por el agente, aunque esta aceptación pueda estar matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca (S. de 27 de diciembre de 1.988). Esto es, en el dolo eventual el autor preferiría que el resultado no se ocasionara pero, de ser inevitable su producción, la acepta sin desistir de la acción que puede causarlo.

Sin embargo, la antes citada Sentencia de 22 de abril de 1.992 afirma que “en la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan, precisamente, al dolo”. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Aseverando también tal sentencia que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción.

Con ello la jurisprudencia de esta Sala, en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjugan las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que además se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero en todo caso, y como se dijo, es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

Aplicando esa doctrina al supuesto de autos, vemos que del relato histórico y de ciertas afirmaciones que con valor fáctico se hacen en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia recurrida, resalta el dato de que el acusado Eloy desconocía “la alta concentración en heroína base, de la sustancia que adquirió y ulteriormente expendió”, con lo que el sujeto no era consciente de que su acción encerraba un aumento notorio del peligro usual en el consumo de la heroína, que generalmente sólo produce un riesgo para la vida a largo plazo y tras un consumo continuado de la droga, produciéndose sólo un riesgo inmediato en el uso de una dosis elevada de la misma, circunstancia ésta última que se daba en el caso concreto, pero que desconocía el recurrido, al vender una cantidad que aparentemente no excedía de las dosis usualmente consumidas por los adictos a tal alcaloide. Esa falta de consciencia de la elevación del riesgo implicaba también la ausencia de representación del resultado de muerte como inmediato y causable precisamente por el consumo de la droga expendida, por lo que mal podría conformarse el agente con un resultado que no se presentó como probable. Faltan, pues, los elementos propios del dolo eventual, tanto el del conocimiento o conciencia del elevado riesgo de producción del resultado de muerte como el de aceptar o cargar con la incertidumbre o eventualidad de que tal resultado se produzca.

TERCERO

Otra cosa es la posible concurrencia de culpa en el comportamiento del recurrido. La Sala “a quo” la excluye en cuanto entiende que la conducta del procesado “no entraña una actividad culposa o imprudente distinta de la ya inherente a dicho tráfico, al desconocer dicho procesado, la alta concentración de heroína base, de la sustancia que adquirió y ulteriormente expendió y ser además muy reducidas las porciones suministradas a cada comprador, lo que alejaba el riesgo de sobredosis”.

Tal razonamiento no puede ser aceptado. La conducta observada por el procesado entrañaba, además del peligro normal propio de la expedición de drogas, riesgo reprobado y que determina la ilicitud penal de tal expendición o tráfico, otro riesgo sobreañadido y potenciado de producir daños más graves para la salud o la vida del consumidor que se derivaba de la proporción de alcaloide activo de la droga con la que se traficaba. Cierto que, si bien respecto a los primeros el recurrido tenía que ser consciente de su existencia, por su experiencia en el mundo de la drogadicción, no lo era en cambio respecto al segundo. Pero no cabe olvidar que esa falta de consciencia constituye en el campo de la imprudencia una modalidad específica – la de la culpa inconsciente o sin representación – que es igualmente reprobable y punible. Por lo que la única cuestión es la de establecer hasta que punto el recurrido venía obligado a adoptar especiales deberes de cuidado en orden a la calidad de la droga expendida y a no provocar un aumento del riesgo que exacerbara el peligro de su consumo, lo que a su vez le obligaría a tomar consciencia de aquel riesgo informándose de las condiciones o calidad de la droga con la que traficaba.

También este punto, el del riesgo asumible en el tráfico de mercancias y productos destinados al consumo, ha sido tratado por la ya citada Sentencia de 22 de abril de 1.962 que advierte que “las exigencias de cuidado en ese ámbito está constituido por las expectativas del consumidor. Desde esta perspectiva el productor debe tomar en cuenta como medida del cuidado exigido los riesgos que el consumidor estaría dispuesto a asumir en una ponderación razonable”.

Este especial deber de cuidado que obliga a todo aquel que expende sustancias que van a ser consumidas por terceros a no aumentar los riesgos que el consumo de las mismas encierra ordinariamente, no desaparece porque la expendición o tráfico se lleve a cabo en el terreno de la ilicitud, pues también aquí rige el deber de no causar daños reprobados jurídicamente y el principio de confianza del consumidor, máxime si, como ocurre en este caso, lo ílicito es el tráfico, pero no el consumo, que no está jurídicamente reprobado mientras se limite al uso para sí mismo de la droga adquirida, en la confianza de poder utilizarla como le es habitual, sin sufrir riesgos sobreañadidos a los que son propios de tal consumo. Ni es usual ni es razonablemente exigible la adopción de medidas de “autoprotección” frente a riesgos que excedan de las relaciones sociales y el tráfico de la vida en la que se desarrolla las propias actividades lícitas.

En estas condiciones, el procesado venía obligado a asegurarse de que la droga con la que traficaba no se apartaba de los patrones usuales en el mercado y no contenía una probabilidad mayor de riesgos de los que son asumidos usualmente en ese tráfico, por los consumidores de la droga. El que no llegara a adquirir, por su pasividad y falta de información, el conocimiento o consciencia del mayor riesgo que la droga que había adquirido y vendía a terceros encerraba no excluye su culpa o imprudencia, sino sólo el carácter consciente de la misma y, a lo más, podrá valorarse en el orden a la gravedad de tal imprudencia, calificándola como simple y no como temeraria, en cuanto la adopción de aquellas medidas de información y cuidado no son usuales en el ámbito en el que el tráfico menudo de la droga se desarrolla y sólo una persona muy diligente se preocuparía de observarlas.

CUARTO

Ahora bien, tanto en el ámbito de la figura penal de la imprudencia punible (sea en la forma de delito tipificada en el artículo 565, o en la de falta prevista en el artículo 586 bis), como en los delitos cualificados por el resultado, el carácter culposo de la conducta base no basta para determinar la existencia del tipo punible sino que, como recuerda la sentencia de 3 de junio de 1.989, la doctrina de esta Sala ha subrayado el carácter de elemento esencial de la apreciación de la imprudencia que tiene el nexo causal entre la acción y el resultado y como este nexo se quiebra si interfiere algún hecho extraño procedente de un tercero o de la propia víctima. Este comportamiento voluntario de la víctima asumiendo los riesgos de la acción base o introduciendo en el proceso causal nuevos factores que contribuyen al resultado, ha sido de siempre valorado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de esta Sala como un elemento paliativo o excluyente de la responsabilidad del autor, acudiendo a diversos expedientes: a) Primero, y en el más estricto terreno de la causalidad, con la tesis de la “prohibición del regreso” que determina que en el regreso por la cadena causal desde el resultado hasta la acción inicial, tal cadena se rompe si interfiere en ella una acción voluntaria (dolosa) de la propia víctima que contribuye al resultado (S. de 11 de febrero de 1.975 p.ej.). Acción que, en este caso, estaría representada por la autoinoculación de la droga, con la que la víctima asumió el riesgo que comportaba el uso de la droga inyectada. Pero precisamente, el que para él – igual que para el autor no fuera conocido el peligro exacerbado que la riqueza de la heroína representaba y que venía sobreañadido a los riesgos ordinarios que conscientemente asumía, así como el que no fuera para él – a diferencia de para el autor – exigible la comprobación de la calidad de la droga, hace que no pueda estimarse que el comportamiento de la víctima en este caso rompa la cadena causal en orden precisamente a la causa eficiente de la muerte, que fue la riqueza de la droga, pues no actuó de forma dolosa ni imprudente en cuanto a la puesta en efecto de tal causa, cuya existencia desconocía. Más aún, en el orden causal era previsible para el vendedor de la droga la conducta del adquirente, y su consumo exterior estaba implícito en el curso causal que con aquella venta se desencadenaba (la droga se adquiere para ser consumida), por lo que el hecho de tal consumo no puede romper la cadena causal de que se es consciente. b) Más recientemente, especialmente a partir de la Sentencia de 20 de mayo de 1.981, la doctrina de esta Sala viene aceptando la llamada imputación objetiva, en virtud de la que deben separarse el plano material y naturalístico de la causalidad y el normativo de la imputación objetiva del resultado a su autor. Se trate de una doctrina ligada al concepto de acción, como “acción típica”, en cuanto que para afirmar que se da el tipo objetivo del injusto en los delitos de resultado es necesario comprobar ambos planos, el causal y el normativo, estimando objetivamente imputable el resultado causado por una conducta sólo cuando la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que ha dado lugar al resultado típico.

Tesis que se ha desarrollado en una corriente de la que son hitos la Sentencia de 5 de abril de 1.983, la de 15 de enero de 1.991 y, la tantas veces citada en esta resolución, de 22 de abril de 1.992. En el terreno de la imprudencia, la sentencia de 3 de junio de 1.989 acepta tal doctrina declarando que cuando junto al peligro inicial aparece comprobada la intervención de terceros que asumen el riesgo creado por la acción de otro, se quiebra la imputación objetiva porque “en tales casos, el resultado antijurídico ya no proviene del riesgo previo, indeseable pero no eficiente para ocasionar estas últimas contingencias”. Ello impide que se pueda afirmar en tales casos la procedencia de la imputación objetiva. Respecto al comportamiento de la propia víctima es evidente que nadie debe favorecer conscientemente el incremento del peligro a que están sometidos los bienes jurídicos de que es titular, y si lo hace esa asunción del riesgo de la acción del agente influye sobre la imputación objetiva de tal acción. Pero sólo si puede reprocharse a la víctima por algún título – dolo o culpa – esa asunción del riesgo puede ésta tomarse en cuenta para atenuar o excluir la imputación objetiva. Pero tal asunción del riesgo implica el conocimiento de su existencia. Si no, no hay asunción, esto es, aceptación voluntaria o negligente del peligro, sino inconsciente inmisión en su esfera. Y la inmisión inconsciente en la esfera del peligro o la inocente colaboración a la producción del resultado es irrelevante en orden a la exclusión de la imputación objetiva, pues de otro modo quedarían impunes todo el grupo de los delitos llamados de “relación” (Beziehungsdelikte), en los que la víctima coopera o acepta su producción (estafa, estupro, delitos de contagio, etc.).

Por tal razón la tesis de la “asunción del riesgo” o “autopuesta en peligro” no puede ser aplicada para excluir la imputación objetiva y sus consecuencias en casos, como el presente, en los que la víctima no es consciente del peligro extraordinario asumido. Otra cosa equivaldría a afirmar la impunidad de los daños causados a los consumidores de productos adulterados por haber asumido inconscientemente el riesgo que representaban, al consumirlos voluntariamente. En el hecho de autos la víctima sólo asumió los riesgos ordinarios de su adicción a la droga, pero el riesgo extraordinario sobreañadido en este caso, y que fue precisamente el causante del resultado de muerte, no fue asumido conscientemente por él, ya que le era desconocido. Con lo que el criterio de la imputación objetiva sigue apuntando hacia el autor de la conducta base, que encerraba el peligro desaprobado, y no puede ser excluido por una inexistente aceptación voluntaria de tal peligro por parte de la víctima. Tampoco el criterio del fin de la norma puede ser aquí utilizado para excluir la imputación objetiva, en cuanto si bien es cierto que la finalidad de la norma que tutela el bien jurídico de la integridad física y de la vida lo hace frente a los riesgos que provengan de la conducta de otro y no frente a las autolesiones y la propia muerte, ello es sólo en cuanto estas últimas sean voluntarias o imprudentes y no si son inconscientes: el que bebe el licor envenenado no elimina la imputación objetiva de quien, dolosa o imprudentemente, lo empozoñó, por el hecho de ser él mismo quien lo ingiere poniendo inconscientemente en peligro su vida o, mejor aún, permitiendo inocentemente que el peligro creado por la acción del autor se materialice en el daño buscado.

QUINTO

Por último, y desde otro punto de vista, esta Sala ha venido analizando el influjo que en el curso causal de las imprudencias y en la gradación de las mismas tiene la llamada “culpa de la víctima”. En doctrina que resumen las sentencias de 19 de junio de 1.972 y 24 de marzo de 1.983, se afirma que la culpa de la víctima puede exonerar la del autor cuando la primera sea tan determinante para el resultado que minimice la causalidad de la segunda. En otro caso, la culpa concurrente de la víctima puede hacer descender la culpa del agente uno o más peldaños en la escala imprudente. En este caso ha habido una culpa de la víctima que, si bien no asumió el riesgo pleno, si asumió riesgos previsibles en el consumo de drogas, en una imprudencia no grave, pero próxima a la culpa del autor que, como se dijo, fue constitutiva de simple imprudencia. Por esa misma nimiedad de la culpa de la víctima, esta no produce “per se” la exoneración de la culpa del autor, pero si la disminuye o minimiza. Y no existiendo por debajo de la forma o grado de la imprudencia simple otra modalidad de culpa penalmente reprochable, la degradación de tal clase de culpa leve debe conducir a la no apreciación de imprudencia punible en la conducta del recurrido.

No existiendo pues, ni dolo eventual ni imprudencia punible con respecto al resultado causado, son inaplicables al hecho de autos tanto el artículo 348 CP, como el 565 o el más leve, y no invocado, artículo 586 bis, del propio Código.

Por lo que los dos motivos del recurso deben ser desestimado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de Arturo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, por delito contra la salud pública, con imposición de las preceptivas costas. Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.