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De la Administración Desleal y de la Apropiación Indebida. El animus rem sibi habendi

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La rúbrica de la Sección 2.ª del Capítulo VI del Título XIII del Libro II pasa a denominarse «De la administración desleal», creándose una Sección 2.ª bis en el mismo Capítulo para integrar los delitos de apropiación indebida bajo la rúbrica «De la apropiación indebida».

El Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona.

La reforma introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es sólo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente en las distintas legislaciones europeas. Su desplazamiento desde los delitos societarios a los delitos patrimoniales, que es donde debe estar ubicada la administración desleal de patrimonio ajeno, viene exigido por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio, en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad.

Razones, pues, de sistemática, exigían tal decisión. A través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado.

La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error.

La malversación constituye en realidad una modalidad de administración desleal que, sin embargo, se mantenía históricamente referida en nuestro Derecho básicamente a supuestos de sustracción de los fondos públicos y, en mucha menor medida, a la posible desviación del destino de los mismos.

Al igual que en el caso de los particulares, la apropiación indebida de bienes por parte del funcionario es sancionada con una pena equivalente a la de la gestión desleal.

Se incluye un supuesto agravado que es aplicable en todos los casos de causación de un perjuicio al patrimonio público superior a 50.000 euros, y se prevé una agravación mayor de la pena (que permite alcanzar penas de hasta doce años de prisión), en los casos de especial gravedad.

Para los casos de menor gravedad, en los que la entidad del perjuicio patrimonial no exceda de 4.000 euros, se mantiene un tipo atenuado para el que está previsto un marco penal amplio que permita a los tribunales ajustar la pena a las circunstancias del caso y, en cualquier caso, la imposición de penas superiores a las actualmente previstas.

Como elementos del delito de apropiación indebida debemos considerar por un lado el elemento objetivo, el cual ha tratarse de una cosa corporal, susceptible de apropiación y valuable en dinero, y de carácter mueble, concepto que no coincide con el del Código Civil y en el que caben los inmuebles por incorporación o destino, en cuanto susceptibles de desplazamiento, y los semovientes. Además el código contempla el dinero, los efectos, valores o cualquier otra cosa mueble.

Así el artículo 253 castiga con la misma pena que el delito de estafa a quienes en perjuicio de otro, se apropiare para sí o para un tercero de los elementos objetivos a los que hemos hecho referencia en el párrafo anterior, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o en cualquier otro caso negaren haberlos recibido.

Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de 1 a 3 meses.

Para el supuesto de que las cosas apropiadas no hubieren sido entregadas en depósito, comisión o custodia, es decir, en los supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas perdidas o extraviadas, se estará a la obligación de restitución a su propietario o en su caso consignación conforme a las normas de los artículos 464 y 615 del código civil. En caso contrario, el poseedor de la cosa mueble ajena podrá ser castigado con una pena de multa de 3 a 6 meses, que será de prisión de 6 meses a 2 años cuando dichos objetos sean de valor artístico, cultural o científico. Al igual que el supuesto anterior, para el caso de la cuantía de lo apropiado no exceda de 400 euros, la pena será de multa de 1 a 2 meses.

Hemos descrito el elemento objetivo, ahora haremos lo propio con el subjetivo o animus rem sibi habendi, esto es la conciencia y voluntad de hacer propio las cosas muebles ajenas o distraerlas a un tercero, cuando se conoce de la obligación de restitución o consignación a la que hemos hecho referencia. Así pues es preciso, por un lado que exista una intención de obtener una ventaja patrimonial y por otro, la de incorporación la cosa al patrimonio como propia. De este modo debemos descartar dentro del delito de apropiación indebida, el simple uso de la cosa mueble ajena, salvo que estuviese tipificado expresamente en otra delito del código penal.

Por último es significativo la apropiación que en ocasiones tiene lugar de cosas que están fuera del comercio de los hombres, res extracomercium, por ejemplo drogas tóxicas u otros objetos ilícitos, y en este sentido habría que decir que son susceptibles de apropiación conforme a la STS de 21 de junio de 1982, 1941/2002 de 22 de noviembre y 1086/2002 de 11 de junio.