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El término “precario” de latín precarius podemos definirlo como cualidad de algo de poca estabilidad o duración y en Derecho, que es lo que al caso nos interesa a nosotros, debemos entenderlo como la posesión de hecho sobre una cosa, sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño.

Por su parte el comodato, según la Real Academia Española de la Lengua es un contrato por el cual se da o recibe prestada una cosa de las que pueden usarse sin destruirse, con la obligación de restituirla, y que aparece definido en el capítulo primero del Título X «Del préstamo», artículos 1741 y siguientes del Código Civil.

No obstante no aparecer la figura del precario en el Código Civil (en adelante CC), el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) nos dice que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

De esta forma e intentando establecer una especie de correlación entre ambas figuras jurídicas, podríamos definir el precario como un contrato de comodato a sensu contrario ex art. 1750 CC, en el que el comodante o propietario de la cosa prestada ni establece la duración del préstamo ni el uso a que ha de destinarse la cosa prestada, de modo que el propietario podría reclamarla a su voluntad en cualquier momento, iuris tantum ex art. 217.3 LEC.

Sentado los anteriores conceptos vamos a intentar complicar un poco la cosa analizando el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016, de la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Pantaleón Prieto, y en la que surgen dudas sobre cuál es la figura jurídica que se debe emplear ad casum, que dada la controversia ha dado lugar al recurso de casación por la vía del interés casacional del art. 477.2.3º LEC.

Así el caso versa sobre una pareja que contrajo matrimonio el 23 de junio de 1989. Los padres del novio deciden ceder una vivienda de la sociedad conyugal de gananciales a los recién casados para que establezcan allí su domicilio conyugal y familiar, en principio se presume que de forma gratuita y sin plazos. Posteriormente, en 1992 la pareja tiene un hijo y poco años después en 1996 fallece el padre del novio. El 20 de marzo de 1997, en acta de notoriedad, se declaran herederos abintestato de aquél, por partes iguales, sus dos hijos (entre los que se encuentra el novio de la pareja de la que venimos hablando), sin perjuicio de la cuota vidual del cónyuge supérstite.

El 2 de marzo de 2001 el matrimonio se separa (ley en vigor 30/1981, de 7 de julio) y en el convenio regulador se atribuye el uso y disfrute de la vivienda a la esposa ya que es a ella a quien también se le atribuye la guarda y custodia del hijo menor ex art. 96 CC.

Y siguiendo con la secuencia fáctica el 13 de julio de 2001, el novio, su hermana y su madre, a la sazón los herederos abintestato a la que hemos hecho referencia supra, otorgan escritura de aceptación y partición de la herencia, adjudicándose entre otros bienes, la vivienda donde el matrimonio venía viviendo hasta la separación, y que como hemos expuesto tras la separación se adjudica a la esposa e hijo menor.

 El 16 de julio de 2002, justo un año después, el matrimonio finalmente se divorcia (recordemos que con la L. 30/81, para poder divorciarse era preceptivo el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos 1 año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación), contando el hijo menor entonces con 10 años de edad, y atribuyéndose de nuevo el uso y disfrute de la vivienda a la ex esposa por el mismo precepto anteriormente indicado.

Y es en el año 2002, cuando el hijo de la pareja ya goza de la mayoría de edad, que su abuela paterna interpone una demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra la ex mujer de su hijo y el hijo mayor de edad de ésta (su nieto).

Así pues, el Juzgado de 1ª Instancia estima la demanda y la argumenta recordado la jurisprudencia habida al respecto, entre ella la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 que establece que “Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios”. Y es que los demandados carecen de título que les legitime para seguir ocupando la vivienda cuyo uso les fue atribuido en las sentencias de separación, primero, y en la de divorcio, un año más tarde, de tal forma que no pueden equipararse los convenios reguladores en su día acordados entre los ex cónyuges a un contrato, como por otro lado podría haberlo sido el de comodato, el cuál si debería haber contado, al menos, con un término o plazo (…por cierto tiempo ex art. 1740 CC), y las obligaciones de hacer cumplir el mismo ex art. 1742 hubieran pasado incluso a los herederos, que ahora, uno de ellos, litiga para recuperar la posesión.

De este modo el Tribunal Supremo entiende que el caso “debe ser resuelto desde la perspectiva del derecho de propiedad, y no del derecho de familia, dado que la actora, en este caso, tercera propietaria de la vivienda no puede verse afectada por las medidas derivadas de los respectivos procesos matrimoniales entre su hijo y la demandada, porque no fue parte en ellos”, existiendo de hecho y de derecho una ocupación ilegítima susceptible de interdictum para recobrar la posesión (recuperandae possessionis quod precario).

Hasta aquí el lector prudente puede que ya haya dictado sentencia y ante la carencia de título que ampare a los demandados, poco parece que se pueda hacer, para hacer valer, valga la redundancia, el derecho de continuar en el uso y disfrute de la vivienda (recordemos atribuida mediante sentencia de separación primero y de divorcio después ex art. 96 CC al cónyuge en cuya compañía quedó el hijo menor). Pero la Audiencia Provincia, al resolver el recurso de apelación da una vuelta de tuercas al caso y entiende que el convenio regulador equivale al título por el cual, uno de los herederos (el ex marido de la demandada) en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, ya era copropietario de la vivienda en litigio, y entiende la Audiencia Provincial, que el condominio no es ajeno al proceso matrimonial sino que forma parte de él, y en consecuencia estima el recurso de apelación y revoca la sentencia de instancia desestimando la demanda.

Y como era de esperar, la demandante presentó recurso de casación por la vía de interés casacional, al oponerse la sentencia de la Audiencia Provincial a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas Sentencia 695/2011, de 10 de octubre, 433/2010, de 14 de julio y 861/2009, de 18 de enero de 2010.

A tenor de esta última sentencia de 18 de enero de 2010, el Tribunal Supremo establece que “En tema de atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del art. 96 CC (recordemos dicho precepto establece y establecía con la Ley 30/81, que “en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”):

La primera “Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador, bien en la sentencia.

La segunda “Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005”.

Así “Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio” por precario en cualquier momento.

“De acuerdo con el Artículo 445 CC , «la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión». Por ello, la copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la comunidad. La posesión tolerada inicial se refería a la totalidad del inmueble ocupado como vivienda y aunque el Art. 445 CC admite la coposesión en los supuestos de indivisión, no es éste el caso que se plantea, porque no se producía una coposesión”.

Del Art. 445 no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produce una coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para el caso de que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido la posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor.

Estos razonamientos deben aplicarse al presente litigio y, por tanto, debe concluirse que:

“La demandada recurrente no tiene título que la legitime para seguir ostentado la posesión de la vivienda, porque existe una situación de precario”, de modo que la demandada ahora recurrida en casación, está legitimada para ejercer la acción de desahucio por precario porque todo comunero puede ejercitar las acciones que sean favorables a la comunidad”.

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