Título 2

Superficie solo cedit. La accesión continua en finca rústica

casa de campo

Para la redacción del siguiente post nos vamos a situar en primer lugar en los artículos 358 a 365 del Código Civil (en adelante CC), donde se regula el derecho de accesión respecto a los bienes inmuebles.

Pero antes, quizás sea necesario, precisar cuál es el significado del término accesión. El art. 353 CC nos dice que “La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente”. La doctrina, en los mismos términos, define la accesión como “el derecho en virtud del cual el propietario de una cosa hace suyo todo lo que ésta produce o se le une o incorpora natural o artificialmente”.

Por último, si vemos el diccionario de la Real Academia Española de la lengua, nos dice en su tercera acepción que accesión es el “modo de adquirir el dominio, según el cual el propietario de una cosa hace suyo, no solamente lo que ella produce, sino también lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos medios a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal” y de ahí el principio accesorium sequitur principale.

A este instituto que hoy vamos a tratar de analizar el Derecho Romano lo significaba con el aforismo superficie solo cedit, cuya traducción podría ser algo así como que la superficie accede al suelo, o en términos más triviales, que lo que queda por encima del suelo pertenece a éste o se une a él.

El objeto de análisis del presente post va a tener como protagonista a los artículos 361, 362 y 363 CC. El primero de ellos se utiliza cuando ha habido buena fe por parte de quien ha accedido a terreno ajeno para edificar, sembrar o plantar, y los otros dos artículos, en el mismo sentido pero cuando el tercero ha actuado de mala fe.

Si nos fijamos en el art. 361 CC, en los tiempos verbales que se emplean “tendrá” (muy importante en la mayoría de los casos para hacer una buena interpretación de los artículos de cualquier código -art. 3 CC según el sentido propio de las palabras-) “o a obligar”, pronto advertiremos que las opciones que tiene el dueño del terreno son potestativas o facultativas, esto es, son a su libre elección y no imperativas o de ius cogens, sin que en modo alguno el dueño del terreno tenga derecho pleno a la accesión sobre lo incorporado a su terreno, y así, podrá o bien hacer suya la obra previa la correspondiente indemnización u obligar al que fabricó (o edificó) o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente.

De este modo nos vamos a situar ante un tipo de accesión que se ha dado en denominar “continua” y que va a suponer un modo de adquirir la propiedad, más propio del Libro tercero del CC que del segundo, pero que para lo único que nos sirve esta aclaración de momento es para concienciarnos, una vez más, de que estamos ante una ley decimonónica con aparentes defectos estructurales.

También de la propia definición del art. 353 CC podemos apreciar que la accesión puede ser derivada por fuerzas de la naturaleza -artificialmente- o por acción del hombre -natural-. En el presente post vamos a intentar de analizar las posibles consecuencias y las posibles soluciones sobre la accesión artificial, en el que un tercero, de buena o mala fe, construye una vivienda en terreno ajeno con materiales propios, que se correspondería como hemos dicho al principio del post, con los artículos 361, 362 y 363 CC.

Todos podríamos tener un concepto más o menos claro sobre qué se ha de entender por buena o mala fe, pero quizás y sin saberlo le atribuiríamos un concepto más parecido al dolo penal que al dolo civil, y es que aquél tiene como resultado la aplicación de una pena o multa y en éste la satisfacción de una indemnización o la restitución a su estado primitivo de lo hecho sin consentimiento del titular del terreno. Del art. 434 CC, que nos habla sobre el instituto de la posesión, por analogía podríamos entender que la buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un tercero le corresponde probarlo. Del mismo modo el art. 433 CC nos dice que se reputa buena fe al que ignora que en su título o  modo de adquirir exista vicio que lo invalide y a sensu contrario se entenderá que existe mala fe.

Podríamos añadir a estos conceptos el nuestro propio y decir que el que construyó en suelo ajeno de buena fe pensaba o intuía que lo hacía con aquiescencia del dueño del terreno, que lo hacía a su vista, ciencia y paciencia sin oposición alguna para acabar de construir una edificación, una vivienda por ejemplo siguiendo con nuestro ejemplo, valga la redundancia. A sensu contrario, como decíamos, reputaremos que hubo mala fe cuando conocedores de que el terreno donde comenzábamos a construir pertenecía a un tercero y sin tener el visto bueno del dueño del mismo continuábamos con la edificación y aun habiendo sido requerido por el titular del terreno para que depusiéramos de nuestra actitud no lo hicimos. Pero es preciso aclarar en este último concepto -mala fe- que quien no deponía de su actitud pese a ser requerido por el titular del terreno, podría no hacerlo porque creía que estaba legitimado para hacer la obra, que algún título le amparaba para hacerlo o que contaba con el consentimiento, quizás, no del único titular del terreno o amparado en algún otro título del que el titular del terreno desconocía, es decir, no existía un claro propósito o intencionalidad por parte del tercero a hacer un daño, que por otro lado podría constituir un ilícito penal -dolo-.

Pues bien entrando en el análisis de cada uno de los artículos que mencionábamos ut supra, el art. 361 CC, que es el considerado cuando el tercero que edificó lo hizo de buena fe, nos facilita las siguientes opciones por parte del dueño del terreno:

  • En primer lugar, podrá hacer la obra suya, previa indemnización establecida en los artículos 453 y 454
  • La segunda opción sería obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno.

Como vemos, ambas opciones son potestativa o facultativas del titular del terreno, y esto significa que podrá ejercitar una o ambas opciones de las que hemos indicado anteriormente o ninguna de ellas, pero no parece que del precepto pudiéramos extraer otras consecuencias o resultados posibles, es decir, que del art. 361 CC no se puede interpretar que exista un numerus apertus o infinidad de posibilidades para el dueño del terreno.

Para el supuesto de que optase por hacer la obra suya, el art. 453 y 454 nos dicen que la previa indemnización consistirá en abonar al tercero que edificó los gastos necesarios y útiles y no los de puro lujo o mero recreo. Y en el caso de que el dueño del terreno opte por la segunda opción, esto es por dejar que el tercero se quede con lo que edificó, éste tendrá que abonar al dueño de la finca el precio del terreno ocupado por la edificación. Quizás esta última opción sea la más peliaguda desde el punto de vista jurídico y que a continuación vamos a intentar de analizar.

Pero me gustaría en primer lugar hacer una apreciación sobre la primera de las opciones que introduce el art. 361, es decir, la opción por la que el dueño del terreno decide hacer suya la obra indemnizando al que edificó de buena fe. Entiendo que quien deja obrar en su terreno por parte de un tercero de buena fe, sabiendo a priori que al final de la construcción va a hacer suyo  lo obrado o edificado, en realidad lo que se está haciendo es un arrendamiento de obras tácito que debiera resolverse en sede contractual -art. 1588 CC- más que por la vía del art. 360 CC. Hasta aquí igual no hay problemas, pues se materialice al principio o al final el contrato de obras es obvio que la intencionalidad del dueño del terreno es la de quedarse con lo finalmente edificado, es decir, lo va a hacer suyo, no va a haber por tanto transmisión alguna y lo único que quizás haga entrever un posible fraude de ley, sea el plantearnos si la indemnización de la que habla el art. 361 CC puede entenderse (si finalmente optara el dueño del terreno por hacer suya la obra) en los mismos términos que el art. 1500 CC sobre las obligaciones de pago del comprador, a efectos legales y fiscales.

Pero como decíamos pongamos el ojo ahora en la segunda opción que barajaba el art. 361 CC, es decir, el dueño del terreno deja edificar por parte de un tercero de buena fe en su finca, a sabiendas, de que finalmente le va a transmitir la vivienda que está construyendo, pero lo único que podrá exigir a cambio, ya que la vivienda la construyó el tercero con sus materiales, será el precio del terreno. En la misma senda de cuanto acabábamos de explicar para la primera opción, en el párrafo anterior, también aquí parece existir una mala praxis o retorcimiento de los artículos del CC (posible fraude de ley) de la que pudiera hacerse valer el dueño del terreno para transmitir una porción de su terreno sin que para ello tenga que hacer una segregación de la finca rústica, que por otro lado legalmente igual no se puede hacer por disposiciones legislativas de la propia Comunidad Autónoma donde esté sito el inmueble. Es decir, el titular de una finca desea transmitir una porción de su terreno y un tercero está interesado en comprar dicha porción para edificar una vivienda. Ambos parecen ponerse de acuerdo, pero la legislación no le permite al primero segregar la finca -superficie mínima 2,5 ha en secano y 0,5 ha en regadío en la Comunidad Valenciana- y por tanto el segundo no puede comprar y edificar en dicha parcela y hacer suyo lo construido (ver art. 229.e) y siguientes de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat Valenciana, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje y Decreto 217/1999, de 9 de noviembre del Gobierno Valenciano)

Así pues, ante una eventual imposibilidad de segregación de una finca rústica y la voluntad de su titular de transmitir lo en ella edificado, la solución parece facilitárnosla el art. 361 CC pero que como decimos parece forzarse la verdadera ratio legis o verdadero espíritu o finalidad de la norma para conseguir otro propósito o el mismo propósito pero valiéndose de otra norma que le da cobertura legal.

Resumiendo, el dueño del terreno deja hacer u obrar a un tercero de buena fe, ya que ambos parecen haberlo previsto todo, y una vez construida la vivienda, como éste lo hizo de buena fe, el dueño del terreno opta por dejar que el tercero se quede con la vivienda que ha construido el mismo pero sólo abonándole el precio del terreno. Voilà, ya está hecha la transmisión del terreno que como decíamos por disposiciones legislativas no podía segregarse para su posterior venta.

Menos consideraciones prácticas creo que tienen los otros dos artículos, esto es el art. 362 y 363 CC en los que el que construyó la vivienda lo hizo de mala fe, pues aquí sólo se plantea que el tercero de mala fe pierde lo edificado sin derecho a indemnización, pudiendo también el dueño del terreno optar porque se deshaga la obra reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa del que edificó, e incluso haciendo aplicación del art. 379 CC el titular del terreno podrá exigir al tercero de mala fe una indemnización por los perjuicios que haya sufrido, dejando también abierta la puerta de la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art. 1902 CC, si como venimos diciendo el tercero de mala fe -sin dolo penal- por acción causó un daño al dueño del terreno, interviniendo culpa o negligencia.