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TEMA 68.- SEPARACIÓN y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: CAUSAS y EFECTOS. LA SEPARACIÓN DE HECHO. CONFLICTO DE LEYES y DE JURISDICCIONES EN MATERIA DE SEPARACIÓN y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

Vamos a estrenar esta nueva Sección de www.derechoporlavida.com, dedicada a las Oposiciones a la Carrera Judicial/ Fiscal, con un tema que a día de hoy suscita bastante polémica, no sólo en las relaciones entre los ex cónyuges sino también a nivel jurisprudencial y doctrinal.

Tras la separación, divorcio o nulidad del matrimonio surge un antes y después en las relaciones filio parentales que suscita una triste lucha entre los ex cónyuges por hacerse con un «trofeo» que hasta entonces compartían y que ambos habían engendrado. En una lucha sin cuartel utilizan todas las argucias procesales y jurisprudenciales para en un hipotético interés del menor buscar cada uno de ellos su interés particular.

Duras pueden parecer las palabras que utilicemos, tanto en este post como en el día a día cuando nos referimos a estas situaciones familiares, pero más dura sin duda alguna debe ser la realidad de quienes han de sufrir o pasar por este calvario.

Es evidente que la relación de una pareja o una familia tras la ruptura hace que sus vidas cambien desde entonces y hasta siempre como también cambió el día en que un nuevo ser llegó al hogar familiar y colmó sus corazones. Pero es dable entender que el menor o la menor necesitan en su crecimiento y en su desarrollo como persona del cariño de uno y otro progenitor. Del consejo, de los cuidados, de las advertencias, en definitiva de la formación y educación integral que sólo aquéllos que los engendraron están, ab initio, más capacitados y legitimados legal y moralmente para proporcionarlos y que en términos jurídicos viene a significar lo que ya todos conocemos como la Patria Potestad.

Pero la situación no es fácil pues ya hemos adelantado que los progenitores no viven juntos, que han decidido separarse y eso hace que la relación triangular se quiebre por uno de sus lados quedando el poliedro irregular.

Sin duda la frase que en más ocasiones veremos relacionada con la guarda y custodia compartida sea la del “interés del menor”, concepto jurídico indeterminado  que la Jurisprudencia intenta determinar como por ejemplo la STS nº 194/2016 de 29 de marzo: “Se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del trascurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (…) y que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara”.

Así pues lo que el interés del menor viene a significar o pretender alcanzar es una igualdad de condiciones afectivas y de cuidado lo más parecida posible a cuando el menor vivía junto con sus progenitores como cuando, dada las circunstancias, éstos han decidido continuar sus vidas por separado. De otro modo la Exposición de Motivos de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece como principio general, el de que toda actuación habrá de tener fundamentalmente en cuenta el interés del menor y no interferir en su vida escolar, social o laboral. Para ello el menor tiene derecho a ser oído y escuchado en todos aquellos procesos que incidan en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones –es decir, siendo vinculantes-, en función de su edad y madurez, ésta última valorada por personal especializado.

Por otro lado la custodia compartida ha sido definida por SAP de Barcelona como “Aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro”.

El art. 92 CC explicita que la guarda y custodia compartida podrá solicitarse por ambos progenitores en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Pero aún no existiendo esa complicidad entre los ex cónyuges, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Si los padres entienden, comprenden y comparten que ambos son piezas fundamentales en la educación y crianza de su hijo/a ex ante y constante el matrimonio cómo no habrán de entenderlo ex post. Qué circunstancias operan o que trabas encontramos instantes después de una separación para considerar que lo mejor para nuestro hijo/a es que esté con uno u otro progenitor y no con ambos, en la medida que ha de entenderse una custodia compartida, claro está. Estas reflexiones considero son necesarias hacerlas antes de apresurarse a preguntar al Letrado/a de una u otra parte qué o cuáles requisitos son necesarios para la guarda y custodia compartida y cuál o cuáles son las que debo rebatir para que el otro u otra sólo tenga un derecho de visitas, lo más amplio o flexible posible, pero un régimen de visitas al fin y al cabo, para quien es el padre o madre de un niño/a. Entiendo o podría entender que no son cuestiones fáciles de resolver y menos aún de tomar una o varias decisiones acertadas en interés del menor y al mismo tiempo en interés de sus progenitores, cuando el corazón está herido, dolorido y partido. Tampoco creo que el mejor o los mejores momentos sean cuando la sangre hierve o cuando la cabeza va a estallar en un sinfín de cuestiones que en pocos segundos queremos resolver. Por ello considero que el respeto mutuo entre los progenitores es fundamental para el buen desarrollo de un convenio regulador que instrumentalice los efectos de la ruptura y que comience por entender que habiendo un hijo/a menor lo primero que ha de primar será su interés pues sólo comenzando por el/la más necesitado/a de protección podremos alcanzar nuestro propósito que a buen seguro será ser y continuar siendo feliz.

Pero la guarda y custodia compartida no podrá ser acordada a cualquier precio, es decir, el interés del menor no siempre va a estar fundamentado en este sistema, sino que dado el caso concreto podrá resultar más beneficioso para el/la menor una guarda y custodia monoparental. Las situaciones más típica y problemáticas  que pueden hacer declinar la balanza a favor de un sistema u otro están relacionadas, sobre todo con el hecho de que los ex cónyuges vivan en localidades distintas y distantes, por razón de la edad del menor o la menor y por la situación laboral de uno u otro cónyuge, sobre todo en lo atinente a horarios laborales. Cuando estas situaciones son adversas, es decir, cuando ambos progenitores van a establecer sus domicilios en viviendas distantes la una de la otra, cuando el menor aún tiene una corta edad o cuando los horarios de uno u otro progenitor son complejos (horarios a turnos, jornadas partidas etc) como decimos, aconsejan sea más conveniente que se adopte un sistema de guarda y custodia monoparental en interés del menor pero que en cualquier caso rebus sic stantibus en cualquier momento podría instarse un cambio o modificación de medidas.  Que duda cabe que el hecho de que los progenitores vivan en distintas localidades, separadas por decenas de kilómetros o incluso en provincias distintas, hace que los menores tengan que estar sometidos en el tiempo y en el espacio a un trasiego que les perjudica en lo personal y en lo social. Por otro lado, dada la escasa edad, en ocasiones menores de un año, y los cuidados y atenciones que requiere un recién nacido, parece más conveniente un sistema de guarda y custodia monoparental que colma el interés del menor y que en la inmensa mayoría de las veces y por razones obvias y naturales de salud, resultará aconsejable que la misma sea llevada a cabo por la madre (lactancia por ejemplo).

Por último haré mención al apartado 7º del art. 92 CC por cuanto parece ser también interés del menor el hecho de que la guarda y custodia sea monoparental en los casos en que alguno de los progenitores hubieran sido condenados por delitos de violencia doméstica o incluso esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Parece obvio que no puede ser otro el interés del menor que convivir en un ambiente sano y sin violencia, y éste no parece ser satisfecho cuando uno de los progenitores ha sido condenado o está siendo procesado por un delito de violencia doméstica. Pero no obstante considero que tampoco una simple denuncia penal debiera ser óbice para que se resolviese ab initio sobre el régimen de guarda y custodia a favor del progenitor no investigado. Incluso se da el caso de haberse otorgado la guarda y custodia compartida cuando el padre del menor había sido condenado por un delito leve de lesiones en el ámbito de violencia de género por estimar la Audiencia Provincial de Alicante que “no se apreciaba” “un riesgo objetivo para los hijos o para el otro progenitor”. Así pues el apartado 7º del art. 92 CC no debe ser interpretado restrictivamente sino pro reo pues de otro modo se estaría incentivando denuncias falsas por lo que tras la denuncia debiera existir al menos una resolución judicial motivada por la que se admita la denuncia y se incoen diligencias previas donde se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad y además exista una relación de causalidad entre dicha situación personal del progenitor investigado y la situación de riesgo convivencial en la que quedaría el interés del menor.

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