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ALLANAMIENTO DE MORADA POR LA PAREJA ACTUAL DEL CONYUGE INQUILINO

Dice el apartado 1º del artículo 202 del código penal que “El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 2 años”.

Subsiste en este tipo penal dos conceptos que a priori y teoríacamente podrían parecer sencillos pero en la práctica suscitan muchas dudas máxime si tenemos en cuenta que los códigos por regla general no suelen otorgar definiciones sino regular instituciones.

Así pues el artículo 202 contiene dos conceptos, por un lado “morada” y por otro “morador” que a día de hoy no han podido ser concretados por la doctrina y que como vamos a ver a continuación en el supuesto práctico que vamos a plantear podrían surgir muchas dudas sobre los mismos.

En términos generales todos podríamos coincidir en que morada es el espacio físico donde se habita y se realizan las actividades domésticas (comer, dormir, descansar etc..), sea de modo permanente o circunstancial, esto es por ejemplo, la habitación de un hotel, una tienda de campaña, una autocaravana etc..

Pero la doctrina no es unánime a la hora de delimitar cuál es el bien jurídico protegido en el delito de allanamiento de morada y así se mueve entre el derecho a la intimidad, la libertad y la dignidad de la persona.

Pero vamos a plantear el supuesto práctico y a partir de él intentar desgajar las múltiples incógnitas que a buen seguro podrán surgirnos y finalmente si consideramos o no subsumible el mismo dentro del delito de allanamiento de morada.

Así pues podría darse el caso de una morada en la que convive una pareja que está en trámites de separación y que cohabitan en la misma junto a sus hijos.

Introduciremos un pequeño matiz y es que uno de los miembros de la pareja se encuentra actualmente cumpliendo una pena privativa de libertad en un centro penitenciario.

Ambos son arrendatarios de la vivienda, que es la familiar y en la que como hemos dicho viven también sus hijos menores de edad.

Ha pasado un tiempo y uno de los cónyuges mantiene una relación sentimental con otra persona. Esta aprovecha que su pareja se encuentra en prisión e invita a su amigo/a a estar e incluso pernotar en la vivienda familiar.

El caso ahora es que la pareja que se encuentra en prisión va a disfrutar de un permiso penitenciario y acudirá como no podría ser de otro modo a su vivienda familiar.

El reo al llegar a la vivienda se encuentra a su pareja y a un extraño el cual dice encontrarse en la vivienda con consentimiento de uno de los cotitulares de la misma pero obviamente el reo no quiere que ese extraño permanezca en la vivienda ni un solo minuto más, por lo que invita al extraño a abandonar el inmueble a lo que éste se opone y comienza una discusión/pelea que finaliza con la llegada de agentes de la autoridad a la vivienda.

¿Creéis que la actitud del extraño podría ser considerada como constitutiva de un delito de allanamiento de morada?

Bien, como sabemos nuestro texto constitucional consagra en el artículo 18 la inviolabilidad del domicilio; ninguna entrada o registro podrá hacerse en ella sin consentimiento de su titular/es o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

En principio sujeto activo del delito como hemos dicho podrá ser cualquier persona que no habite en la misma (incluso algún familiar) y sujeto pasivo quien ostente un derecho a ocupar la morada, ya como propietario ya como inquilino.

Desde nuestro código penal de 1870 viene siendo autor de este delito el que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador –art. 504: “El particular que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con arresto mayor y multa de 125 a 1250 pesetas. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación las penas serán de prisión correccional en su grado medio y máximo y multa de 125 a 1250 pesetas”- y ya en el CP de 1973 se modificó el precepto en el sentido de incluirse también como autor/a a quien se mantuviera en la misma contra la voluntad de su morador “art. 490. El particular que entrare en morada ajena o sin habitar en ella se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador será castigado con arresto mayor y multa de 5.000 a 25.000 pesetas. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, la pena será de prisión menor y multa de 5.000 a 25.000 pesetas”.

La conducta típica debe consistir en “el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador”.

Así pues hemos visto que el extraño (particular) ha entrado en la vivienda con el consentimiento de uno de sus moradores pero posteriormente se presenta en la vivienda otro morador que no consiente en que el particular permanezca en la vivienda.

De este modo tendremos una primera entrada del particular en la vivienda que se ha hecho de forma consentida por uno de los moradores y por consiguiente tal acción no puede ser retroactiva a la voluntad negativa a posteriori del otro morador que no consiente en que el extraño permanezca en la vivienda.

Pero como hemos visto el precepto no sólo castiga a quien entra sino también al que una vez dentro permanezca contra la voluntad de su morador. Y aquí sí que es verdad que el código no distingue entre si ese morador ha de ser quien consintió la entrada o puede ser otro de los moradores de la vivienda y que en un momento posterior se opone a que el particular continúe en la morada.

No obstante hemos de tener presente que esa oposición del morador ha de ser concluyente y deben admitirse modalidades tanto expresas como tácitas.

En el contexto doméstico ha de prevalecer, en principio, la voluntad prohibitiva, es decir, del que niega la entrada (STS 29 octubre de 1980) cuando esa entrada cuestionara gravemente el derecho a la intimidad del que prohíbe, aunque no es un derecho absoluto o ilimitado. Sólo prevalece mientras no se lesione o ponga en peligro la libertad doméstica de los demás miembros del grupo.

De este modo si tras la oposición de uno de los moradores el extraño quisiera permanecer en la vivienda porque entiende que tiene tanto derecho a decidir un morador como otro, podríamos compartir que el particular podría quedarse en la vivienda sin cometer delito alguno si dentro de la vivienda existiese un espacio privativo del morador que consiente y ambos permanecieran en el mismo sin obstaculizar el derecho a la intimidad, libertad y potestad doméstica del resto de cohabitantes que se oponen a la permanencia del particular en su morada de modo que no se vea constreñida la intimidad de los moradores disidentes.

La inviolabilidad del domicilio, tal como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984 “constituye un auténtico derecho fundamental de la persona establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública”, exención o inmunidad que tienen su causa y fundamento en que el domicilio es, como se dice en la citada sentencia, “un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima”.

Por ello, la clave con que debe ser interpretado el art. 202 debe ser el derecho de las personas a la intimidad de forma que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse conculcado siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada (STS 14/6/2000), lo que por otro lado entendemos podría ser enervado mediante la acción descrita supra.

En otro orden de cosas diremos que todo procedimiento de separación o divorcio lleva su tiempo y durante ese lapso como sabemos han de adoptarse unas medidas en orden a configurar el nuevo status quo familiar y patrimonial ex artículos 102 y 103 CC.

El primero establece una serie de efectos legales derivados de la admisión de la demanda y el segundo una serie de medidas judiciales.

Así la simple admisión de la demanda de separación o divorcio produce ope legis los siguientes efectos: los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal; quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Cualquiera de las partes podrá instar la anotación de la demanda en el RC y, en su caso, en el Registro de la Propiedad y Mercantil.

Por su parte el art. 103 CC establece cuál va a ser el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico. El juez determinará, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, así como los bienes y objetos del ajuar doméstico que se ha de llevar el otro cónyuge, previo inventario, adoptándose las medidas cautelares oportunas para la protección de los derechos de cada cónyuge.

La separación de hecho faculta a uno de los cónyuges para solicitar del juez la administración individual de los bienes gananciales.

Existe un deber de los cónyuges a vivir juntos, deber de carácter instrumental pues es el medio para cumplir todos los demás deberes, pero dado el caso de encontrarse nuestra pareja en trámites de separación, en caso de discrepancia sobre la fijación del domicilio conyugal deberá ser el juez quien resuelva teniendo en cuenta el interés familiar.

A pesar de todo lo dicho, entendemos pues existen dos limitaciones al poder de disposición de los cónyuges sobre los propios bienes que en nuestro caso se discute en torno a la morada y quién/es puede decidir sobre la estancia de un extraño en la misma.

Así pues para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, establece el código civil se requerirá consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.

La manifestación errónea o falsa del consentimiento del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.

En estos términos podremos concluir que el poder de disposición sobre la vivienda familiar no puede dejarse al arbitrio de una de las partes, entendiendo el término disposición in extenso cuando como en el caso que nos ocupa uno de los cónyuges crea estar autorizado para decidir sobre la entrada y permanencia de un extraño en la vivienda familiar contra la voluntad de los otros moradores.

Por tanto entendemos deberá ser el consenso de los moradores quien decida sobre otorgar tal autorización en interés de la familia y en su defecto habría que acudir a la autoridad judicial; en lo que subyace al delito de allanamiento de morada podríamos concluir nos encontrarnos ante un supuesto error iuris del art. 14 CP en virtud del cual se podría exculpar o atenuar la eventual responsabilidad penal del particular si esta fuera invencible (S. 27-3-54) o vencible respectivamente, a salvo la eventual responsabilidad civil en que pudiera haber incurrido el presunto autor de los hechos por daños morales.

 

 

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