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Voy a comenzar este artículo con una célebre cita del Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Hugo Black, en su Voto particular en el caso Milk Wagon Drivers Union of Chicago v. Meadowmoor, en 1941, y que decía “que la libertad de hablar y escribir sobre asuntos públicos es tan importante para el gobierno en América como el corazón para el cuerpo humano. La libertad de expresión —decía— es el corazón mismo del sistema de gobierno norteamericano. Por eso cuando el corazón se debilita desfallece el sistema y cuando se silencia el resultado es su muerte”.

Muchas veces habremos oído decir a cualquier persona en sus manifestaciones que se encuentra amparada en la libertad de expresión o más vulgarmente que puede decir lo que le plazca, que es libre. Pero quizás, lo que desconozca la persona en cuestión es que el mundo donde le ha tocado nacer es un mundo apodíctico, lleno de ambages donde la libertad se sitúa en un plano meramente utópico, donde no se puede campar a sus anchas y donde no se puede proferir cualquier tipo de tropelía o insultos a los demás amparados dichas libertades,  pensamientos, ideas y opiniones ya sea mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. No habría más que continuar con la lectura del artículo 20 de la Constitución española para a renglón seguido ver como el apartado cuarto establece un límite a dichas libertades, amparadas en el respeto a los derechos y deberes fundamentales, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

Conviene adelantar que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán –ex artículo 10.2- de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Pues bien, en el capítulo IV del Título XXI De los Delitos contra la Constitución, se encuentran los Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, dividido a su vez en dos secciones: De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución y Delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos.

En este artículo vamos a intentar de analizar el contenido de la primera sección, artículos 510 y siguientes del Código Penal (en adelante CP), como decíamos referentes a los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, modifica la regulación de la incitación al odio y a la violencia por un doble motivo: de una parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 7 de noviembre (a la que dedicaremos una artículo aparte en este blog sobre su interpretación), impone una interpretación del delito de negación del genocidio que limite su aplicación a los supuestos en los que esta conducta constituya una incitación al odio u hostilidad contra minorías.

Se trata con la modificación llevada a cabo por la citada ley orgánica de ajustar la nueva regulación a la Decisión Marco 2008/913/JAI , relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal, que debe ser traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico.

Se regulan conjuntamente, y de un modo ajustado a la exigencia de la Decisión Marco los antiguos artículos 510 y 607 del Código Penal. El cambio de ubicación del artículo 607 viene justificado por el propio texto de la Decisión Marco y por el hecho de que el Tribunal Constitucional haya impuesto que la negación del genocidio solamente puede ser delictiva como forma de incitación al odio o a la hostilidad. De igual forma, la Decisión Marco impone la tipificación de la negación del genocidio en la medida en que se trate de una forma de incitación al odio contra minorías.

El art. 1 de la Propuesta de la Decisión Marco limitaba la obligación de los Estados miembros a adoptar medidas para garantizar que se castigue la apología pública, la negación o la trivialización flagrante de los crímenes de genocidio a los casos en los que “la conducta se ejecute de tal manera que pueda implicar una incitación a la violencia o al odio” contra el grupo social afectado.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 4/1995, de 11 de mayo, modificadora del Código penal en relación con las innovaciones introducidas en los preceptos que ahora nos interesa manifestaba que:

La proliferación en distintos países de Europa de episodios de violencia racista y antisemita que se perpetran bajo las banderas y símbolos de ideología nazi obliga a los Estados democráticos a emprender una acción decidida para luchar contra ella.

España no permanece ajena al despertar de este fenómeno.

Y  porque constatada dicha proliferación, nos vemos obligados a dar un paso más allá de la represión de cuantas conductas puedan significar apología o difusión de las ideologías que defienden el racismo o la exclusión étnica, dado que constituyen —según STC 214/1991— obligación que no ha de verse limitada en nombre de la libertad ideológica o de expresión.

Todo lo anterior también se encuentra avalado en el Convenio de Nueva York de 9 de diciembre de 1948 para la prevención y sanción del delito de genocidio y su Instrumento de adhesión de 13 de septiembre de 1968, en el art. 19 de la Declaración de derechos humanos, arts. 10 y 18 del Convenio de Roma y los arts. 3 y 19 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y la cobertura jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Los antecedentes legislativos que acreditan la aprobación sin oposición alguna por todos los grupos parlamentarios del nuevo Código penal surgido de la Ley Orgánica mencionada (4/1995, de 11 de mayo) y por tanto, de la redacción dada a su art. 607.

El art. 10 de la Convención europea para la salvaguarda de los derechos del hombre y sus libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (BOE de 10 de octubre de 1979) que reconoce que el ejercicio de las libertades de opinión e información puede ser sometida a restricciones o sanciones, previamente previstas en las leyes que, regulando la libertad de expresión e informativa, deben interpretarse conforme a los convenios en la materia suscritos por España.

La Sentencia 214/1991 de este Tribunal Constitucional que literalmente dice que “Ni la libertad ideológica, ni la libertad de expresión comprenden el derecho a efectuar manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófo, puesto que tal como dispone el art. 20.4 CE no existen derechos ilimitados y ello es contrario no solo al derecho al honor sino a otros bienes constitucionales como el de la dignidad humana … el odio y el desprecio a todo un pueblo o una etnia (a cualquier pueblo o cualquier etnia) son incompatibles con el respeto a la dignidad humana, que sólo se cumple si se atribuye por igual a todo hombre, a toda etnia, a todos los pueblos”.

La nueva regulación tipifica dos grupos de conductas: de una parte el apartado primero del artículo 510 CP, con una penalidad mayor, pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos.

De otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria, sin perjuicio de su castigo más grave cuando se trate de acciones de incitación al odio o a la hostilidad contra los mismos, o de conductas idóneas para favorecer un clima de violencia, se disponen en el apartado segundo del artículo 510 CP con la pena de prisión de 6 meses a 2 años y multa de 6 a 12 meses.

Asimismo, se prevé en el apartado 3º del artículo 510 CP, una agravación de la pena para los supuestos de comisión de estos delitos a través de internet u otros medios de comunicación social, así como para los supuestos en los que se trate de conductas que, por sus circunstancias, o por el contexto en el que se produzcan, resulten idóneas para alterar la paz pública o menoscabar gravemente el sentimiento de seguridad de los integrantes de los grupos afectados.

Se incluyen en el apartado 6º del artículo 510 CP medidas para la destrucción de los documentos, archivos o materiales por medio de los cuales se hubiera cometido el delito, o para impedir el acceso a los mismos.

Finalmente, se prevé la agravación de las penas en el caso de existencia de organizaciones delictivas, y se incluye la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El bien jurídico protegido por las normas del capítulo IV del Título XXI  CP, son los derechos fundamentales y libertades públicas a los que se refiere la sección primera del capítulo segundo del título primero de la Constitución, artículos 15 a 29, a los que hay que sumar el artículo 14 de protección del principio de igualdad ante la ley.

Pero, ¿qué debemos entender por odio?

Para hacer frente a tal definición podemos analizar cuáles son los elementos primordiales que incardinan un discurso al odio y así poder integrar el concepto de la RAE como una antipatía y aversión hacia algo o hacia alguien cuyo mal se desea.

Es evidente que la primera manifestación de una acción odiosa se puede vislumbrar en los contenidos comunicativos de la acción social a través de los insultos racistas e incluso de negación (acción por omisión) de hechos históricos relevantes de esclavitud, holocausto, con objeto de lesionar la dignidad de las personas.

No exentas de dificultades interpretativas y subjetivas hallamos también expresiones irónicas o satíricas que en el contexto de una frase o discurso, por su tonalidad o personalidad pueden ser tachadas de xenófobas que complica sobremanera su identificación como figura delictiva frente al derecho constitucional consagrado en el artículo 20.1 CE.

Es innegable que las normas deben ser interpretadas según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas (art. 3 CC).

Por eso el impacto, el propósito y el contexto socio-político en el que sean vertidas las referidas expresiones deben ser cuidadosamente tratadas, interpretadas y en su caso sancionadas so pena de desmerecer, sin duda, uno de los valores más esenciales y fundamentales de cualquier Constitución democrática dada, la libertad.

Y ¿qué debemos entender por delito de odio?

El Comité de Ministros de la OSCE (Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa) lo define como “toda infracción penal, incluidas las infracciones contra las personas y la propiedad, cuando la víctima, el lugar o el objeto de la infracción son seleccionados (discriminados en el sentido del art. 14 CE –la cursiva es de derechoporlavida.com) a causa de su conexión, relación, afiliación, apoyo o pertenencia real o supuesta a un grupo que pueda estar basado en la “raza”, origen nacional o étnico, el idioma, el color, la religión, la edad, la disfunción física o mental, la orientación sexual u otros factores similares, ya sean reales o supuestos”.

Por su parte, la Recomendación núm. R (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 30 de octubre de 1997, que insta a los Estados a actuar contra todas las formas de expresión que propagan, incitan o promueven el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia, expresa y define el “discurso del odio” como “todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras las formas de odio basadas en la intolerancia, incluida la intolerancia expresada por agresivo nacionalismo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas de origen inmigrante”.

Así se considerarán punibles como delitos penales determinados actos, tales como: incitación pública a la violencia o al odio, dirigidos contra un grupo de personas o contra un miembro de dicho grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión o creencia, la ascendencia o el origen nacional o étnico; el delito anterior realizado con la difusión, por cualquier medio, de escritos, imágenes u otros soportes; apología pública, negación o trivialización flagrante de los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra tal como se define en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artículos 6, 7 y 8) y los crímenes definidos en el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, cuando las conductas puedan incitar a la violencia o al odio contra tal grupo o un miembro del mismo.

También serán punibles la incitación, la participación intencional o la tentativa de cometer alguno de los actos anteriormente mencionados.

El inicio de las investigaciones y actuaciones judiciales respecto a delitos racistas o xenófobos no estará supeditado a la presentación de declaraciones o de cargos por parte de la víctima.

Junto a ello, la regla general de la libertad de expresión garantizada en el art. 10 CEDH puede sufrir excepciones en aplicación del art. 17 CEDH, que no tiene parangón en nuestro ordenamiento constitucional. En su virtud, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que no puede entenderse amparada por la libertad de expresión la negación del Holocausto en cuanto implicaba un propósito “de difamación racial hacia los judíos y de incitación al odio hacia ellos” (Decisión Garaudy c. Francia, de 24 de junio de 2003).

En este punto resulta adecuado señalar que, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para invocar la excepción a la garantía de los derechos prevista en el art. 17 CEDH no basta con la constatación de un daño, sino que es preciso corroborar además la voluntad expresa de quienes pretenden ampararse en la libertad de expresión de destruir con su ejercicio las libertades y el pluralismo o de atentar contra las libertades reconocidas en el Convenio (STEDH Refah Partisi y otros c. Turquía, de 13 febrero 2003, § 98; Decisión Fdanoka c. Letonia, de 17 junio 2004, § 79). Sólo en tales casos, a juicio del Tribunal europeo, los Estados podrían, dentro de su margen de apreciación, permitir en su Derecho interno la restricción de la libertad de expresión de quienes niegan hechos históricos claramente establecidos, con el buen entendimiento de que el Convenio tan sólo establece un mínimo común europeo que no puede ser interpretado en el sentido de limitar las libertades fundamentales reconocidas por los ordenamientos constitucionales internos (art. 53 CEDH).

También encontramos significaciones acerca del delito de odio en el apartado segundo del artículo 22 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos que establece que “toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley” y el art. 5 del Convenio de Naciones Unidas para la prevención y la sanción del delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948, por el que España se compromete a establecer, con arreglo a su Constitución, “sanciones penales eficaces” para castigar a las personas culpables de genocidio o de “instigación directa y pública” a cometerlo.

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