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De nuevo, una vez más, en derechoporlavida.com, quiero seguir analizando las disposiciones acordadas en la vigente Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en adelante LJV), que como sabéis entró en vigor el pasado día 23 de julio y que recordamos tiene por objeto la regulación de todos aquellos expedientes que requieran de la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, cuando no estén encomendados a Letrados de la Administración de Justicia, Notarios o Registradores, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso.

El expediente que presentamos hoy, lo es en materia de Familia, y por ello, en primer lugar debemos irnos al Título III de la Ley que los regula. Y dentro de dicho Título, quisiera analizar el contenido de la sección 3ª “De las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente”.

Se aplicarán las disposiciones de esta sección 3ª cuando resulte inadecuado el ejercicio de la potestad de guarda de menores o personas con capacidad modificada judicialmente o a la administración de sus bienes en los casos a que se refieren los siguientes preceptos:

En primer lugar cita el art. 87 de la LJV, las disposiciones del art. 158 CC que han sido objeto de reforma reciente por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y por la propia LJV en los términos que pasamos a exponer.

Se opera una modificación del art. 158 CC, partiendo del principio de agilidad e inmediatez aplicables a los incidentes cautelares que afecten a menores que afecten a menores, para evitar perjuicios innecesarios que puedan derivarse de rigideces o encorsetamientos procesales, permitiendo adoptar mecanismos protectores, tanto respecto al menor víctima de los malos tratos como en relación con los que, sin ser víctimas, puedan encontrarse en situación de riesgo. Con la modificación del art. 158 CC se posibilita la adopción de nuevas medidas, prohibición de aproximación y de comunicación, en las relaciones paterno-filiales.

Así, el art. 158 CC dispone que:

“El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

1. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
2. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
3. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

4º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respecto al principio de proporcionalidad.

5º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respecto al principio de proporcionalidad.

6º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de los intereses.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier procedimiento civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria”.

Otra de las medidas que podrán llevarse a cabo a través del art. 87 LJV en relación al inadecuado ejercicio de la potestad de guarda son las establecidas en los arts. 164, 165 y 167 CC, relativas a los bienes de los hijos y de su administración. Así “Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la LH”, “Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria”, “Cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo, el juez, a petición del propio hijo, del MF o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador”.

Por último, el art. 87 LJV también contempla dentro del expediente de jurisdicción voluntaria las disposiciones del art. 216 CC para la tutela de menores e incapaces en concordancia con el art. 158 CC.

Estas contempladas supra serían las disposiciones generales del art. 87 LJV, que a continuación cita otras concretas para el nombramiento de un administrador judicial para la administración de los bienes adquiridos por el hijo por sucesión en la que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, y no se hubiera designado por el causante persona para ello, ni pudiera tampoco desempeñar dicha función el otro progenitor. También, para atribuir a los progenitores que carecieren de medios la parte de los frutos que en equidad proceda de los bienes adquiridos por el hijo por título gratuito cuando el disponente hubiere ordenado de manera expresa que no fueran para los mismos, así como de los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, y de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera. Por último, también para la adopción de las medidas necesarias para asegurar y proteger los bienes de los hijos, exigir caución o fianza para continuar los progenitores con su administración o incluso nombrar un Administrador cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo.

Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido por resolución judicial, así como cuando estuvieran sujetos a tutela será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido del inicial.

Las medidas a que se refiere este capítulo se adoptarán de oficio o a instancia del propio afectado, de cualquier pariente o del MF. Cuando se soliciten respecto de una persona con capacidad modificada judicialmente, podrán adoptarse asimismo a instancia de cualquier interesado.

Si el Juez estimare procedente la adopción de medidas, resolverá lo que corresponda designando persona o institución que, en su caso, haya de encargarse de la custodia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, adoptará las medidas procedentes en el caso conforme a lo establecido en los arts. 158 y 167 CC, y podrá nombrar, si procediere, un defensor judicial o un administrador.

En los casos de tutela del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, el juez que haya conocido del expediente remitirá testimonio de la resolución definitiva al que hubiese conocido del nombramiento de tutor.

Recordemos que la iniciación de estos expedientes será de oficio, a instancia del MF o por solicitud formulada por persona legitimada, que como hemos visto en el presente expediente podrá serlo tanto el menor afectado o cualquier pariente y cuando se soliciten respecto de una persona con capacidad modificada judicialmente podrá estar legitimado cualquier interesado, sin ser pariente.

Para entender el concepto de interesado, creo oportuno seguir el criterio del artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y que permanecerá inalterado en la nueva regulación del Procedimiento Administrativo Común por Ley 39/2015, de 1 de octubre que entrará en vigor el próximo 2 de octubre de 2016: “Se consideran interesados (..) quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva (..)”.

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