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El Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona.

La reciente reforma del CP de 1995 por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde el pasado día 1 de julio, introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es sólo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente en las distintas legislaciones europeas. Su desplazamiento desde los delitos societarios a los delitos patrimoniales, que es donde debe estar ubicada la administración desleal de patrimonio ajeno, viene exigido por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio, en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad.

A través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado.

Una de las novedades del CP de 1995 fue la creación de nuevos tipos, que, bajo la rúbrica “De los delitos societarios”, arts. 290 a 297, integraban e integran el Capítulo XIII del Título XIII del Libro II CP.

Sujeto activo de estos delitos son los enumerados en el artículo 297, es decir, toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.

Respecto a la perseguibilidad, el artículo 296 dispone que “Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el MF.

No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”.

Por cuanto a las clases de delitos societarios, estos podríamos sistematizarlos en tres bloques: uno, el del artículo 290 como los relativos a la falsedad de la información social, otro el de los artículos 291, 292 y 293 relativos a la infidelidad de los órganos sociales y por último el artículo 294 referente a la obstaculización de la inspección o supervisión administrativa.

Así, el artículo 290 castiga con pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses a “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero”. “Si llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior”.

Hagamos un breve inciso, para recordar cómo calculamos la pena en su mitad superior. Como acabamos de ver el art. 290 castiga con pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses, pues bien si queremos saber cuál sería la pena en su mitad superior lo primero que haremos será calcular la pena intermedia entre la mínima que es 1 año y la máxima que son 3 años, y para ello sumamos ambas cantidades y dividimos entre dos con lo cual obtenemos 2 años. De este modo el nuevo intervalo en el que el Juez deberá individualizar la pena en su mitad superior a la establecida para el art. 290, será de prisión de 2 a 3 años y de multa de 9 a 12 meses.

El documento sobre el que recae constituye un numerus apertus, debiendo acudirse al artículo 26 CP donde se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

El art. 291 por su parte castiga con la pena de prisión de 6 meses a 3 años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido a los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma.

La misma pena del art. 291 se aplica en el art. 292 para los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida con abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.

Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad, dice el art. 293, constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes, serán castigados con la pena de multa de 6 a 12 meses.

Como vemos, el delito societario se está refiriendo ab initio desde el art. 290, a las sociedades constituidas o inscritas en el Registro Mercantil y a las sociedades en formación. En este último sentido, debemos acudir a los artículos 36 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para, para conocer quiénes son los eventuales responsables de las acciones llevadas a cabo por dichas entidades pendientes de inscripción. Así podemos colegir que la sociedad en formación es una sociedad en trámites de inscripción, que no obstante responderá por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, quienes los hubiesen celebrado, solidariamente, salvo que su eficacia hubiere quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.

Por su parte, también alude los citados artículos a dos tipos de administradores, de derecho y de hecho. Pues bien, el art. 212 del citado RD-Legislativo 1/2010, nos dice que los administradores de la sociedad de capital podrán ser personas físicas o jurídicas, y salvo disposición en contrario en los Estatutos, no es preceptivo que el administrador sea socio de la entidad.

Pero tratemos de indagar más en esta figura del Administrador de derecho y de hecho, pues ambos serán sujetos activos de este delito. El RD-Legislativo 1/2010 no ofrece un concepto de Administrador, entendido éste como Administrador de derecho, sino que se refiere a éste como aquél que ha sido nombrado por la Junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la ley. A tales efectos, dicho nombramiento deberá ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil, siendo dicha inscripción el título suficiente al que posteriormente se referirá el apartado 3º del art. 236 RD-Legislativo 1/2010 para referirse, por contrario, al Administrador de hecho. En este último precepto, sobre la responsabilidad de los administradores el apartado 3º dice que “La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho”, y a continuación ofrece un concepto del mismo “A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título nulo, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad”. Así el RD-Legislativo 1/2010 sólo se refiere a administradores y administradores de hecho, entendiendo que cuando no hace referencia a este último en los términos “de hecho”, debemos entender que se está refiriendo al administrador “de derecho” nombra por la Junta de socio ex art. 214, no obstante y como acabamos de ver en el art. 236, los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos y omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

También es preciso traer a colación el art. 31 CP “el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.

También serán castigados conforme al art. 294 los que negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras, pudiendo incluso la autoridad judicial decretar alguna de las medidas del art. 129 CP, las cuales se corresponden con las medidas c) a g) del apartado 7 del art. 33 CP, suspensión de sus actividades, clausura de sus locales y establecimientos, prohibición de realizar en el futuro actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social e intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

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