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Ante la noticia de un acto criminal, un delito, muchas de las personas legas en Derecho se representan un acto atroz, deleznable, cruel, inhumano merecedor de un reproche penal y punitivo que venga a levantar la espada de Némesis, a destapar la venda de Themis y a decantar la balanza en una suerte de Tyche a favor de la víctima.

Pero antes del fallo debemos considerar todos y cada uno de los elementos que constituyen el delito, a saber la concurrencia de una conducta –activa u omisiva-, su tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

En este post vamos a intentar centrar el estudio en su primer elemento, como base de la estructura del delito, en la concurrencia de una conducta humana y en la correlación de éste con la culpabilidad en su vertiente dolosa, y por ello nos ubicaremos en primer lugar en el artículo 10 del Código Penal (en adelante CP), que dice que “Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”.

Pero antes de nada, es preciso decir que no toda acción u omisión va a tener relevancia penal y por consiguiente va a ser merecedora de ese reproche o ius puniendi del Estado sobre el presunto autor del delito, sino que esa conducta deberá estar tipificada, es decir, recogida o amparada en una ley, en este caso, en el Código Penal, y que de este modo desarrolla  el principio de legalidad ex artículo 25 de la Constitución, que nos dice que “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

Así pues, ese comportamiento activo u omisión, doloso o imprudente, deberá estar investido en primer lugar de una formalidad que se representa en una lex scripta, praevia y certa, que Cesare Beccaria traduciría en la famosa frase de “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”, es decir, “Ningún delito, ninguna pena si ley previa”, y que dará lugar al principio de legalidad penal o tipicidad.

Así pues y entrando ya de lleno en la culpabilidad y en una de sus formas, en concreto las acciones u omisiones dolosas, vemos como el Diccionario de la Academia Española de la Lengua (RAE) define dolo, del latín dolus, como engaño, fraude o simulación, y es que el adjetivo doloso proviene del latín dolosus que significa tramposo, fraudulento o engañoso.

El art. 5 del CP dispone que no hay pena sin dolo o imprudencia, y aunque los códigos por regla general no suelen dar definiciones, sí que aparecen en el CP sustantivos o adverbios que expresan de un modo u otro qué debemos entender por dolo. Tales términos aparecen con frecuencia como “intención”, “malicia” o “a sabiendas”. Vemos algunos ejemplos en la parte especial del código, en los artículos 166.2.b) “Que el autor hubiera llevado a cabo la detención ilegal o secuestro con la intención de atentar…”, artículo 2551.2º “De las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas”, “Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores” y en el artículo 301.2 “De la receptación y el blanqueo de capitales”, “Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos…”.

Así pues podemos decir que el dolo requiere conocimiento de todos o cada uno de los elementos del hecho que constituye el delito, y que ese conocimiento debe ser anterior o simultáneo a la comisión, pues caso de ser posterior mal se podría evitar.

La RAE nos habla de voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud y de voluntad maliciosa de engañar a alguien, de causar un daño o de incumplir una obligación contraída.

De este modo debemos partir de una concepción del término voluntad, como la facultad de decidir y ordenar la propia conducta, acto con que la potencia volitiva admite o rehúye una cosa, queriéndola, o aborreciéndola y repugnándola, en definitiva, consentimiento, asentimiento, aquiescencia.

Por ello creo oportuno traer a colación el artículo 1269 del Código Civil (en adelante CC), porque del mismo se desprende que “Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido al otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. Además, el dolo debe ser de tal intensidad que el artículo 1270 CC dice que “Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave –lo que se aviene al principio de intervención mínima en Derecho Penal-, y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental –que podríamos asemejar al eventual- sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios”.

El Tribunal Supremo dice que: “Según se sabe, existe dolo cuando se obra con conocimiento de que, al ejecutar una acción o al omitirla, se crea para ciertos bienes un peligro concreto jurídico-penalmente desaprobado. Es decir, al generar con plena conciencia un riesgo preciso que no se controla en todas sus posibles consecuencias”

Dogmáticamente se ha venido distinguiendo entre el dolo directo que existe cuando de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen (STS de 29-1-92), y el dolo eventual, en el que, desde una postura ecléctica -conjugando la tesis de la probabilidad con la del consentimiento- podemos decir que se exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se reproduzca el resultado, y que además, se conforme con dicha producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquél resultado se produzca. Siendo exigible, en todo caso, la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (SSTS 348/93, de 20 de febrero; y, 2164/2001, de 12 de noviembre).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer (elemento intelectual o cognoscitivo) y querer (elemento volitivo) que constituyen los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos.

Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad de dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico.

Por otro lado el dolo en los delitos de omisión, en STS 1061/2009 de 26 de octubre, siguiendo a la STS de 2-7-2009, nº 716/2009, recuerda que la posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia). Pues bien, la jurisprudencia (STS 1480/99, de 13-10), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y, conforme al actual art. 11 CP, se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias. Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos: El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice). Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar casualmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución y un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.

A esta concreta posición de garante, se refiere formalmente, el art. 11.b) CP, cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que en la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal. Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo. En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento. En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad. El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.

Siguiendo a la STS de 2-7-2009, nº 716/2009, el dolo en los delitos de omisión (sean delitos propios o impropios de omisión) tienen caracteres que si bien son equivalentes a los de la forma más grave de los delitos activos, difieren del dolo propio de éstos. La doctrina científica ha puesto de manifiesto que mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido. Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente. A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa. En este sentido se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias de 25-4 y 30-6-88, en las que sostuvo que: «en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción». En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir, también, a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado (STS 950/97, de 27-6).

Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente (STS de 24-10-90).

Por último vemos como ejemplo de dolo eventual la STS 6-2-2009 en la que se consideró que existía un homicidio por dolo eventual en un caso en el que, según resulta del factum, la acusada dejó a su victima amordazada y fuertemente atada de manos y pies, a pesar de que le hizo saber que era diabética y tenía que inyectarse, por lo que esa situación de inmovilidad ponía en riesgo su vida; recibiendo como respuesta un “por mí como si te mueres”, en situación prolongada por espacio de unas 12 horas, que es lo que tardó la víctima en desatarse.

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