El presente artículo lo quiero dedicar a resolver algunas cuestiones jurídicas relacionadas con el divorcio de nacionales de países extra comunitarios que desean disolver el vínculo matrimonial en un país de la UE incluido, como no, el nuestro.
En primer lugar creo que debiéramos situarnos ante el apartado 2 del artículo 9 CC in fine donde se nos dice que “La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107”.
Pues bien el apartado 2 del artículo 107, modificado por Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria dispone que “La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado”.
De este modo el art. 107 CC nos remite al Derecho de la UE, y en particular al Reglamento CE nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (en vigor en España desde el 1 de marzo de 2005), o subsidiariamente a las normas españolas de Derecho internacional privado en su vertiente del nuevo apartado c) del artículo 22 quáter, introducido por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dicho precepto establece que en defecto de otros criterios los Tribunales españoles serán competentes: “En materia de …divorcio…, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos 6 meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española”.
Pero las normas anteriores nos sitúan sólo en el marco de la competencia judicial, de tal manera que para conocer cuál será la ley aplicable al divorcio tendremos que acudir al Reglamento UE nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, y por otro lado deberemos tener también en cuanta cuanto se establece en nuestro Código Civil y Ley Procesal.
Establecidas las normas que vamos a barajar para establecer el divorcio de dos personas extracomunitarias, en nuestro país, vamos a precisar en primer lugar cuáles son los foros de competencia internacional que establece el Reglamento 2201/2003, alternativos y controlables de oficio y que podemos apreciar en su artículo 3º, de tal forma que en los asuntos relativos al divorcio, que es el análisis que estamos intentando desarrollar en este post, los tribunales de un país comunitario serán competentes cuando concurran en el mismo por un lado la residencia habitual de los cónyuges, el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, la residencia habitual del demandado, en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos 1 año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los 6 meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso de Reino Unido e Irlanda, tenga allí su domicile, y por último, serán competentes los Tribunales de un país comunitario cuando concurra la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del domicile común.
No obstante y según los foros que acabamos de exponer, correspondientes al Reglamento CE nº 2201/2003, si ningún Estado miembro de la UE fuera competente para entender del divorcio de dos súbditos extranjeros, tendremos que acudir a las normas que anteriormente hemos visto del art. 22 quáter de la LOPJ. Y por otro lado es preciso indicar que a diferencia de lo que acontecía en el art. 22 LOPJ antes de su reforma por LO 7/2015, sobre la sumisión expresa o tácita de las partes, el actual art. 22bis LOPJ establece que “No surtirán efectos los acuerdos que atribuyan la competencia a los Tribunales españoles ni las estipulaciones similares incluidas en un contrato si son contrarios a lo establecido -en el art. 22 quáter anteriormente explicitado-”. Y también, en relación con la sumisión tácita, es preciso indicar que “se considerará igualmente que hay acuerdo escrito cuanto esté consignado en un intercambio de escrito de demanda y contestación dentro del proceso iniciado en España, en los cuales la existencia del acuerdo sea afirmada por una parte y no negada por la otra”.
Establecida la competencia de los Tribunales españoles, conforme a las normas que acabamos de ver, será momento de conocer cuál será la ley aplicable a la disolución del vínculo. Así como ya hemos dicho será norma internacional aplicable, conforme al art. 107 CC, el Reglamento UE nº 1259/2010, en vigor desde el pasado día 21 de junio de 2012, teniendo en cuenta además que del resultado de aplicación de dicho Reglamento podrá surtir la aplicación de una ley no perteneciente a la de los países miembros de la UE.
Así el art. 5 del Reglamento establece que las partes podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio siempre que coincida con alguna de las siguientes leyes: la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio; la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos resida allí en el momento en que se celebre el convenio; la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio o la ley del foro.
No obstante la elección de uno de estos foros, se podrá cambiar la ley aplicable, establecida en el convenio por el que se designe la misma, en cualquier momento antes de que se interponga la demanda de divorcio. E incluso, si la ley del foro así lo establece, los cónyuges también podrán designar la ley aplicable ante el órgano jurisdiccional en el curso del procedimiento. En tal caso, el órgano jurisdiccional registrará la designación de conformidad con la ley del foro (la lex fori significa que será aplicable la ley del país donde el juez esté conociendo de la demanda. Por otro lado y según la aplicación del art. 3 LEC “Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas)
A falta de elección por las partes de la ley aplicable a su divorcio, éste se regirá por la ley del Estado: en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de 1 año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.
Considero oportuno indicar en este momento y para finalizar este post, que nuestro art. 12.3 CC establece que “En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público” y que el art. 281.2 LEC -sobre objeto y necesidad de la prueba- establece que “También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero (..). El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.
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