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Es con mucha diferencia, la vivienda familiar y la custodia de los hijos los temas más peliagudos y que más conflictos generan en cualquier crisis de pareja, matrimonial o more uxorio. Nuestra cultura del ladrillo, apuesta claramente por la propiedad, de ahí que el parqué de viviendas esté repartido aproximadamente en la proporción de 8/2, es decir de cada 10 viviendas existente, 8 lo son en propiedad y 2 de alquiler. Este dato, esclarecedor de la apuesta por hipotecarnos durante gran parte de nuestras vidas, le sumamos el valor sentimental de una vivienda en la que posiblemente hemos pasado los mejores momentos de nuestras vidas, hacen que tras la crisis, la pareja discuta por su adjudicación o por su modo de realización a una u otra conveniencia.

Pero sin duda alguna el tema más complicado y sensible gira en torno a la custodia de los hijos menores de edad.

No obstante en este nuevo artículo en Derecho por la Vida vamos a intentar analizar cuáles son los problemas más frecuentes a los que suelen enfrentarse las parejas cuando se produce una crisis (separación/ divorcio/ nulidad) y cuáles las soluciones doctrinales y jurisprudenciales al respecto.

Así pues en primer lugar es preciso que nos ubiquemos en el entorno del artículo 96 del Código Civil, ab initio, cuando dice que “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. Y el mismo artículo in fine que “Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial”.

De este modo y a falta de acuerdo, la atribución del uso de la vivienda familiar lo será a los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, de modo que si los hijos son mayores de edad y pueden vivir independientemente de sus progenitores, entonces dejará de tener sentido el hecho de seguir manteniendo el uso de la vivienda familiar al cónyuge que estuvo disfrutando de la misma mientras tenía la guarda y custodia del menor.

Pero el hecho de alcanzar la mayoría de edad no es óbice para que de forma automática prospere una modificación de medidas definitivas de divorcio/ separación, pues habría que analizar cuáles han sido los motivos por los que al alcanzar dicha mayoría de edad, los hijos no han podido independizarse, y es que en el momento actual que vivimos, de crisis económica, gran absentismo escolar, paro juvenil etc.., no parece nada halagüeño o alentador creer que la mayoría de edad va a ser la panacea para poder independizarse y por consiguiente poder abandonar el hogar familiar, lo que llevará en muchos casos a que se tenga que prorrogar esa mayoría de edad varios años más hasta que finalmente pueda obtener el ahora hijo mayor de edad, recursos propios para poder vivir independiente de sus progenitores, si bien teniendo en cuenta que cesará la obligación de alimentos ex art. 152.5 CC, en la concepción amplia del término alimentos del art. 142 CC en el que se comprende entre otros  la “(..) habitación”, cuando la necesidad del alimentista provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa (SAP Pontevedra 18 abril 2016)

Pero también es preciso decir que no obstante haber abandonado los hijos mayores de edad el domicilio familiar, el art. 96.3 CC también ampararía los derechos del cónyuge no titular del inmueble, siempre que atendidas las circunstancias, lo hiciera aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Sea como fuere, lo que es obvio es que tras la ruptura existe un condominio que ya no puede ser disfrutado por igual entre ambos miembros de la pareja, ni en la misma proporción y en ocasiones tampoco con el mismo agrado, por lo que surge la cuestión de su disponibilidad o compra por un tercero o incluso por uno mismo de los componentes de dicha pareja.

En cualquier caso lo que se pretende, una vez acabada la relación sentimental, es acabar también con la relación patrimonial y liquidar todos los bienes, si lo son gananciales, y la vivienda familiar puede ser uno de dichos bienes. Pero no acaba aquí todo, y es que pudiera ser que alguno de los miembros de la pareja se niegue a la disposición o venta de la vivienda familiar y en tanto en cuanto no autorice su realización el otro no podrá disponer de la vivienda y el condominio seguirá subsistiendo sine die, contraviniendo lo dispuesto en el art. 400 CC al hablar de las comunidades de bienes, al decir que “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común”.

Y otro problema que nos podemos encontrar es que uno de los miembros de la pareja quiera que en un momento en el que los hijos menores de edad ya se hayan independizado y oponiéndose a la venta de la vivienda familiar, se otorgue un uso y disfrute temporal de dicha vivienda.

Así será frecuente encontrar supuestos en los que los Juzgados y Tribunales acaben por atribuir el uso de la que fue vivienda familiar a uno de los miembros de la pareja, no titular, sin plazo alguno, siendo contraria a jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas Sentencias de 10 de febrero y 22 de abril de 2004, donde se argumenta que la privación del uso desde la sentencia de divorcio, supone una privación casi indefinida, de las facultades dominicales sobre la finca de la exclusiva propiedad de uno de los miembros de la pareja, ahora no usuario de la misma.

La STS nº 624/2011, de 5 de septiembre, del Pleno de la Sala 1ª, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: “la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del art. 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la STS de 11 de noviembre de 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés superior de protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

En el caso de atribución del uso de la vivienda familiar sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 CC, puesto que existe una previsión legal de tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular. Y en palabras del TS “la atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido opuesto (…) sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96.1 CC ni en el art. 7 CC”.

Así pues, admitida la demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, determinará, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos de ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

Por último es oportuno poner en conocimiento las disposiciones de la Ley 15/2015, de 2 de julio de jurisdicción voluntaria en aras de la intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal para disponer sobre la vivienda habitual.

En este expediente no será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador, salvo que la intervención judicial lo fuera para la realización de un acto de carácter patrimonial con un valor superior a 6000 euros, en cuyo caso sí será necesaria la intervención de dichos profesionales, lo que por otro lado acontecerá en todos los supuestos en los que la intervención judicial lo sea para la disposición sobre una vivienda, por entender que el valor de ésta sea superior a dicho importe.

En estos expedientes se dará audiencia al MF cuando estén comprometidos los intereses de los menores o personas con capacidad modificada judicialmente.

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