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En el presente post vamos a plantear una cuestión práctica que en más de una ocasión suele colmar los Juzgados de Familia, y no es otra que la modificación de medidas definitivas a la que se refiere el artículo 775 LEC, modificado recientemente por Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en vigor desde el día 7 de octubre del pasado año, y que acuerda –ahora- que la modificación de medidas definitivas se enjuicie por el mismo tribunal que acordó dichas medidas, lo que va a suponer de facto y de iure atribuir a dicho tribunal una competencia funcional por conexión acorde con el Principio de inmediación, pues que mejor tribunal para resolver la litis que aquél que acordó las medidas definitivas que deberá apreciar, por otro lado, si ha habido o no cambio sustancial entre las circunstancias en las que se aprobaron o acordaron aquéllas y las actuales.

El presente ejercicio los vamos a centrar en una pareja de hecho que tiene en común un hijo menor de 6 años de edad. Hace ahora 5 años la pareja decidió poner fin a su relación sentimental y de mutuo acuerdo deciden regular las relaciones paterno-filiales en un Convenio Regulador.

Es preciso indicar antes de continuar, que al tratarse de una pareja de hecho -o en términos latinos more uxorio- no podemos acudir a una separación, divorcio o a una nulidad para romper o extinguir el vínculo, pues nunca contrajeron matrimonio. En tal caso existen en muchas Comunidades Autónomas leyes que regulan esta relación sentimental y patrimonial y que a modo de ejemplo podemos mencionar la reciente Ley 5/2012, de 15 de octubre, de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunidad Valenciana, donde vemos que entre las formas de extinción del vínculo aparecen las de común acuerdos de sus miembros, por declaración de voluntad de cualquiera de ellos/as, cuando cualquiera de los convivientes o las convivientes esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro o de la otra o de los hijos o hijas comunes de cualquiera de ellos o de ellas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, por muerte o declaración de fallecimiento de cualquiera de sus miembros, por cese efectivo injustificado de la convivencia durante un plazo mínimo de 3 meses y por matrimonio de cualquiera de sus miembros. Por último, este cese sólo podrá perjudicar a terceros desde la cancelación en el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la inscripción que en su día realizasen los convivientes frente al funcionario encargado de dicho Registro.

Así como decíamos, la pareja lo que insta de mutuo acuerdo es un procedimiento de guarda y custodia (no procede como se ha explicado supra separación, divorcio o nulidad), mediante la presentación de un Convenio Regulador ex art. 90 CC, también modificado recientemente por Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en vigor desde el 23 de julio de 2015, en el sentido de dotar a los Letrados de la Administración de Justicia (en adelante LAJ) y a los Notarios del conocimiento de un número significativo de asuntos, entre los que se puede encontrar la formalización de este acuerdo, en aras de la optimización de los recursos públicos disponibles, siempre y cuando aquéllos no consideren que, a su juicio, alguno de esos acuerdos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los convivientes o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, en cuyo caso lo advertirá a los otorgantes y darán por terminado el expediente, pudiendo los convivientes acudir al Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Es preciso aclarar, que no obstante poder acudir los convivientes al LAJ o al Notario para la formalización del Convenio Regulador, entiendo que éste trámite sólo será posible, al igual que acontece en la separación y el divorcio, cuando el acuerdo sea de mutuo acuerdo y no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores. En dicho acuerdo, los convivientes determinarán la voluntad inequívoca del cese de su convivencia así como las medidas que hayan de regular los efectos derivados de tal cese en los términos del art. 90 CC. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el LAJ o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

Dentro de las estipulaciones del Convenio –y siguiendo con nuestro caso práctico- los convivientes deciden, dada la edad del menor -1 año en el momento del cese de la convivencia- que la guarda y custodia la ostente la madre y la patria potestad se ejerza conjuntamente, tomando de mutuo acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectar al menor.

Así pues, se establece un régimen de visitas sobre el progenitor no custodio, lo más amplio y flexible posible y progresivo, esto es, que conforme vaya creciendo el menor, las visitas y las vacaciones se podrán ir ampliando.

También se establece en el Convenio Regulador una pensión de alimentos a favor del menor, revisable anualmente conforme al IPC, así como una estipulación sobre qué ha de entenderse por gastos extraordinarios del menor.

Pues bien, nuestro caso práctico comienza con una demanda de modificación de medidas definitivas, al amparo del art. 775 LEC, que interpone el padre del menor, pasado unos años y una vez que el hijo ya está escolarizado, habida cuenta de que la madre incumple el régimen de visitas, según criterio del demandante, pues aprovechando que el Convenio no estipula cuándo debe comenzar las visitas, los fines de semana cuando el viernes no hay colegio. Es decir, si en el Convenio se estipula que el progenitor no custodio debe recoger al menor a la salida del colegio el viernes y restituirlo al domicilio de la madre el domingo por la noche, qué ocurre si el viernes no hay clase. ¿Debe el padre esperar al horario habitual de fin de clases para recoger a su hijo?, pero ¿dónde? ¿en la puerta del colegio que está cerrado o en el domicilio de su madre?

Estas preguntas, que quizás muchas parejas ya se formulan pero que otras no, sirva para advertir de la enorme importancia de dedicarle tiempo a la formalización del Convenio Regulador y de contar con ayuda profesional en su elaboración, es importantísimo, pues entre otros profesionales, los Letrados ya han tenido ocasión de ver otros Convenios, conocen la doctrina y jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo, y pueden aconsejar a las partes sobre todas estas cuestiones y en consecuencia hacer un Convenio lo más completo posible donde una interpretación de ésta avoca a otro procedimiento judicial para su modificación, con el consiguiente enfrentamiento entre las partes y el coste que todo proceso judicial conlleva.

Pero no obstante, el actor tiene en cuenta que para que se produzca una modificación de medidas definitivas, éstas sólo va a prosperar cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de su hijo o el cambio de las circunstancias de los convivientes. Así pues sólo prosperará la modificación de medidas cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Recordemos que la competencia del Juzgado que va a entender de la modificación de las medidas, ya no es el del art. 769.3 LEC, exclusivo sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos, que establece el del último domicilio común de los progenitores y en caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, sería tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.

Como dijimos ut supra, el art. 775 LEC ha sido modificado por Ley 42/2015, precisamente en este sentido, y será ahora Juzgado o Tribunal competente para entender de la modificación de medidas definitivas aquél que la acordó.

Por cuanto al procedimiento se tramitará conforme al art. 770 LEC, salvo que la petición se hiciera por ambos convivientes de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, en cuyo caso se sustanciará por los trámites del art. 777 LEC.

Por cuanto al fondo del asunto deberemos tener en cuenta entre otros artículos el art. 94.1 CC y el art. 159 CC. El primero de ellos establece que “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”. El segundo de los preceptos citados dice que “Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de 12 años”.

También es importante que tengamos en cuenta el apartado 6º del art. 92 CC “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del MF (…), partes o miembros del ETJ, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

Por último veamos jurisprudencia sobre estas cuestiones, pues al final va a ser por esta vía que entendamos en qué casos prosperaría y en cuáles no una demanda de modificación de medidas definitivas como la que estamos tratando.

A modo de ejemplo citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, sección 2ª, de 27 de mayo de 2005. En este caso la Audiencia desestima el recurso interpuesto por la actora frente al auto que desestimó la demanda por la que se pretendía la modificación de medidas. En esta sentencia lo interesante es cuanto se establece en su Fundamento Tercero al analizar pormenorizadamente el Principio rebus sic stantibus y la aplicación de esta regla en los procesos de familia a través de la modificación de medidas cuando ha habido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al pactarse o decidirse judicialmente los efectos de la separación o del divorcio de los cónyuges –que en nuestro caso lo asemejaremos al cese de la convivencia-.

Ahora bien, la ley no dice cuándo ha habido un cambio sustancial de las circunstancias que motiven una modificación de medidas definitivas, por eso, como decíamos deberá ser la exégesis jurisprudencial la que nos muestre el iter a través del cual podamos reconducir nuestras pretensiones y que en suma, se refiere la Sentencia a:

1.- Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas.

2.- Que la variación o cambio sustancial, esto es, que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

4.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

5.- Involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación

6.- Que se acredite la forma por el cónyuge que la solicita el cambio de circunstancias, de conformidad con el art. 217 LEC, y debiendo probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe acreditar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora.

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