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El artículo de hoy lo vamos a dedicar al Delito de abandono de familia y menores de la Sección 3ª, Capítulo III “De los delitos contra los derechos y deberes familiares” del Título  XII “Delitos contra las relaciones familiares” del Código Penal, artículos 226 a 233, especialmente en este primer artículo 226.

Como sabemos el Código Penal de 1995, anterior a la reforma de 2015, regulaba dentro del Libro III “Faltas y sus penas”, dentro del Título I “Faltas contra las personas” en el apartado 2º del artículo 618 “El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad”, e igualmente en el artículo 622 “Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa”.

Pues bien dichos artículos han sido derogados por LO 1/2015, de 31 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de 2015 sin incluir nuevas sanciones delictivas -despenalizados-, pues las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares están ya tipificadas como delito en los artículos 226 y siguientes y los incumplimientos graves de convenios o sentencias podrán dar lugar a responsabilidad por desobediencia. Los casos de mera obstaculización, cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen un régimen sancionador en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas. Recordemos en este punto cuanto establece la EM de la LO 1/2015 “la intención del legislador es que solo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto”, dando lugar a lo que conocemos como Principio de intervención mínima o ultima ratio.

Y es quizás en este primer punto donde surge el debate de si el Estado ex art. 39 CE debe o no intervenir en aquellos conflictos familiares en los que una debida desatención a los deberes legales asistenciales suponga poner en riesgo o peligro manifiesto la vida o sustento de los favorecidos por aquellas medidas. Nos referimos claro está al ius puniendi del Estado o derecho a castigar penalmente una conducta típica, antijurídica, culpable y punible.

Se hace preciso traer a colación en este momento unas palabras del Papa León XIII en la Rerum Novarum (Acerca de las nuevas cosas), pues en multitud de ocasiones se discutirá en qué ocasiones debe el Estado intervenir en los asuntos privados de los particulares: “Si alguna familia se hallare en extrema necesidad y no pudiera valerse ni salir por sí de ella en manera alguna, justo sería que la autoridad pública remediare esta necesidad extrema por ser cada una de las familias una parte de la sociedad. Y del mismo modo, si dentro del hogar doméstico surgiere una perturbación grave de los derechos mutuos, interpóngase la autoridad pública para dar a cada uno lo suyo, pues no es esto usurpar los derechos de los ciudadanos, sino protegerlos y asegurarlos con una justa y debida tutela”.

Sobre este particular estoy completamente seguro habrá criterios dispares, pero en mi humilde opinión creo que la institución familiar al igual que la sociedad actual pasan por un momento de crisis o recesión social desapercibida por los Gobiernos y otras Instituciones las cuales parecen estar prestando demasiada atención a otros fenómenos sobre todo de índole económica y política.

Así pues el tipo básico del artículo 226 CP dice que será castigado con la pena de prisión o multa “El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados”. Y dada la gravedad del caso “El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar”.

Desde la perspectiva del Derecho Civil, ha de tenerse en cuenta que los cónyuges están obligados a vivir juntos y socorrerse mutuamente ex art. 68 CC, sin embargo y conforme al art. 105 CC “No incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de 30 días presenta la demanda o solicitud a que hace referencia los artículos anteriores” (esto es, nulidad, separación o divorcio).

De este modo el delito de abandono de familia se constituye en un delito de omisión de deberes asistenciales que a su vez suponen normas penales en blanco, es decir, las mismas hemos de buscarlas en otras normas o códigos distintos al penal, en este caso y como hemos apuntado en el párrafo anterior, en el Código Civil.

Algunas consideraciones prácticas que hemos de tener en cuenta sobre esta figura delictiva y en relación al plazo de prescripción para poder ejercitar la acción penal son, en primer lugar, que al tratarse de un delito castigado con pena de prisión de 3 a 6 meses, esto es pena menos grave ex art. 33.3.a) CP, el plazo de prescripción es de 5 años ex art. 131.1 CP y en tanto se mantenga la situación típica, es decir, estemos en presencia de un delito permanente, el dies a quo no podrá precisarse mientras perdure dicha situación ilegal. Hemos de tener en cuenta también, por otro lado, que para el supuesto de que ya tuviéramos una sentencia condenatoria, el hecho de que posteriormente se venga a mantener el incumplimiento de los deberes asistenciales, no dará lugar a la interposición de una nueva denuncia (un nuevo delito) por los mismos hechos –cosa juzgada- sino a la ejecución de la Sentencia, conforme al art. 749 LECr., ante el Juez de lo Penal o la Audiencia que la hubiera dictado.

Por otro lado hemos de tener en cuenta, que tanto este delito –art. 226- como el del art. 227 sobre impago de prestaciones económicas- sólo serán perseguibles previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

También es conveniente precisar que no es posible como causa de extinción de la responsabilidad criminal ex art. 130 CP, el perdón del ofendido por el delito del art. 226 CP, ya que ni se trata de un delito leve ni la ley lo prevé.

Sujeto activo del delito tipificado en el art. 226 CP pueden serlo los progenitores que tengan la patria potestad de cualquier de sus hijos; los descendientes que tienen encomendada ex art. 215 CC la tutela de alguno de sus ascendientes o viceversa (en concordancia con art. 143 CC); el cónyuge ex arts. 66, 67 y 68 CC; e incluso cualquier persona que tenga encomendada la guarda o acogimiento familiar de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

Así pues el bien jurídico protegido del art. 226 CP lo constituyen “las relaciones familiares y los deberes asistenciales inherentes a las mismas” (STS de 28 junio 1988 y 30 de octubre de 1990).

El incumplimiento al que viene haciendo referencia el art. 226 CP ha de ser un incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar; incumplimiento que para ser delictivo ha de tener por causa específica, alternativa  o conjuntamente, el abandono malicioso –ex art. 5 CP- del domicilio conyugal o la conducta desordenada del que incumple aquella asistencia, habiendo declarado el Tribunal Supremo que “abandono malicioso” equivale a separarse sin justificación, móvil, razón o pretexto fundamentado, residiendo la causa exclusiva en el capricho o arbitraria e irrazonable decisión del cónyuge acusado, y por “conducta desordenada” todo comportamiento reprochable y en general todo lo que se aparte de un comportamiento normal y honesto, que como consecuencia conlleve la indigencia o el desamparo de sus familiares, quebrantando el buen orden y diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones anejas a las relaciones familiares y paterno-filiales que comprometa la subsistencia de aquellos a quienes legalmente debe dispensar tal prestación.

Para entender el contenido del término “asistencia” al que se refiere el art. 226 CP hemos de volver de nuevo al Código Civil y atender a los deberes y facultades de la patria potestad como comprensibles de los más amplios deberes asistenciales en las relaciones paterno-filiales y extensibles por analogía a otros u otras que tuvieran el deber de cumplir con dichas obligaciones. Comprenden dichos deberes y facultades ex art. 154 CC: “velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; representarlos y administrar sus bienes”.

Del mismo modo hemos de entender por “alimentos” ex art. 142 CC “(..)todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable”.

No obstante no suponer el abandono de hogar delito alguno (derogado por CP 1995; antiguo delito del CP 1973 art. 487) –es preciso tener en cuenta la distinción entre abandono de hogar y abandono de familia-, llevar más de un año separado de hecho del cónyuge por mutuo acuerdo faculta a cualquiera de los cónyuges a instar la disolución de la sociedad de gananciales ex art. 1393 CC, como también el hecho de que alguno de los cónyuges hubieran resultado condenado por abandono de familia. El abandono de hogar supone un incumplimiento del art. 68 CC que como deber conyugal inescindible se transformará en un abandono definitivo si transcurridos 30 días no se insta un procedimiento de nulidad, separación o divorcio. Así pues tenemos un abandono voluntario y unilateral del hogar que a lo sumo tiene consecuencias civiles y un abandono de familia que tiene como elementos esenciales dejar de cumplir los deberes legales asistenciales inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar con la consecuencia de una pena de prisión o multa.

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