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En el presente post vamos a plantear la cuestión de una pareja con un hijo matrimonial menor de edad que se divorcia y no liquida los bienes gananciales. En la sentencia de divorcio se estableció la custodia del menor a favor de la madre y un régimen de visitas al padre. Así mismo el padre quedó obligado a pagar una pensión de alimentos que pasado un tiempo ha venido en incumplir de forma casi sistemática y sin aparente justificación. De este modo, la madre del menor y como representante del mismo, demanda la ejecución de la sentencia. Además la demandante prevé junto a la demanda de ejecución presentar una nueva demanda solicitando la división de un bien común, esto es la vivienda familiar, y paralelamente solicitar el embargo de la parte pro indivisa resultante de dicha división perteneciente al cónyuge deudor para satisfacer el pago de la deuda alimenticia.

El derecho a dividir una cosa común aparece regulado en el art. 400 CC “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de 10 años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención”.

No obstante el artículo 401 CC dice que “(..) los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina. Si se tratare de un edificio cuyas características lo permitan, a solicitud de cualquiera de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el art. 396 CC”.

Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio, ex art. 404 CC.

Según la STS de 30 de abril de 2009 dice que “la acción de división -actio communi dividundo- es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa, no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse mientras dure aquella”. Así mismo debemos entenderlo ex artículo 1965 CC pues “No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas”.

La SAP de Madrid, sección 20ª, de 12 de noviembre de 2015 considera que cuando el uso de la vivienda es atribuida al cónyuge en cuya custodia quedan los hijos menores de edad, ese uso no puede ser ilimitado pues supondría un abuso de derecho proscrito por el artículo 7.2 CC.

Es preciso adelantar ya en este momento que la acción de división de la cosa común no siempre se va a ventilar en un juicio ordinario por razón de la cuantía, que para el caso de una vivienda dado que el avalúo de la misma casi siempre va a ser superior a los 6000 euros exigiría que fueran las normas de este tipo de juicio las que tuviéramos en cuenta. Ahora el art. 437 LEC, modificado por Ley 42/2015, de 5 de octubre prevé la acumulación en un juicio verbal de la acción de división de la cosa común a otro procedimiento de separación, divorcio o nulidad.

“En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos”.

Otras cuestiones procesales a tener en cuenta serán:

En primer lugar la competencia objetiva de los Juzgados de Primera Instancia o la de los Juzgados de Familia ex art. 46 LEC y 98 LOPJ para el enjuiciamiento de la acción de división de la cosa común, cuando esta acción sea acumulativa de otra conforme al art. 437.4.4 LEC. Es decir, que cuando sea acumulativa la acción, su enjuiciamiento corresponderá al Juzgado de Familia que haya entendido de la separación, divorcio o nulidad, pero cuando sea presentada en un procedimiento diferente como el que ahora examinamos la competencia objetiva corresponderá al Juzgado de Primera Instancia.

En cuanto a la competencia territorial, al considerarse una acción real la división de la cosa común, la misma corresponderá al Juzgado o Tribunal donde esté sita la cosa litigiosa, en aplicación del fuero imperativo del art. 52.1.1 LEC.

La legitimación activa y pasiva corresponderá a los copropietarios o condueños de la finca común. Carecerán de legitimación los terceros, acreedores o cesionarios de los partícipes, pues aunque el artículo 403 CC legitima a los mismos para concurrir a la división de la cosa común dicho precepto no parece poder interpretarse extensivamente otorgarles legitimación para solicitar la división de la cosa común propiamente dicha. Así la ratio legis sobre la concurrencia o la oposición del tercero a la división parece ser la evitación de un posible fraude de acreedores y por tanto la evitación del quebrantamiento de las legítimas expectativas del tercero de buena fe ex art. 7 CC.

También y del art. 405 CC hemos de entender que la división de la cosa común no perjudicará a los terceros que conservarán sus derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren antes de efectuarse la división. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad.

Respecto a la cuantía, quedará determinada por el valor de mercado del bien, al tiempo de presentarse la demanda, conforme a la regla 2ª del art. 251 LEC.  Posteriormente, una vez se acuerde la adjudicación o la venta, habrá que estar al valor real del bien.

Una vez decidido por el Juzgado que la cosa común será vendida mediante pública subasta, no se puede realizar una división material ni una subasta privada entre los comuneros.

Hemos de recordar, en este momento, que el objeto de análisis de este post trataba y trata sobre solicitud de división de la vivienda familiar, en primer lugar, y posterior embargo de la cuota parte indivisa del cónyuge deudor para satisfacción de la deuda alimenticia. Así pues y una vez dilucidada la cuestión sobre la división del bien común procederá la ejecución de dicha resolución y posterior embargo de la cuota parte del cónyuge deudor para satisfacción de la deuda pendiente consistente en el impago de la pensión alimenticia, pues a priori hemos supuesto que el cónyuge deudor no posee ningún otro bien realizable para la satisfacción de la deuda más que su cuota parte de la vivienda familiar. También hemos de recordar que sólo podremos reclamar los últimos 5 años de deuda por pensión de alimentos ex art. 1966.1 CC, plazo que coincide con el de la demanda ejecutiva ex art. 518 LEC.

En segundo lugar, será necesario realizar un avalúo de la cosa común para poder efectuar la subasta pública, ya que vamos a suponer que es ésta la forma más cómoda para las partes de realización del bien común debiendo la misma ser aprobada por el LAJ encargado de la ejecución.

Pero llegados a este punto vamos a introducir una interrogante que a todas luces nos hará ver  lo complejo que puede llegar a resultar ser este tipo de procedimiento -de división de la cosa común- máxime cuando además de este se trata de presentar otros acumulativo, como el del embargo de la cuota parte resultante de la realización del bien común.

Así si nos fijamos en el art. 521.1 LEC -en sede de títulos ejecutivos- dice que “No se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas”. Y claro sobre la acción que estamos ejercitando -actio communi dividundo- recaerá una sentencia declarativa por la que finalmente se acuerde o no poner fin al condominio o pro indiviso, por lo que además de esta declaración el juez deberá declarar otra -en la misma sentencia- en la que se acuerde la venta del inmueble en pública subasta, ya que de lo contrario el demandado podría oponerse ex art. 559.1.3 LEC.

En la demanda de ejecución de la sentencia por la que se declare la división de la cosa común, habrá que solicitar del Juzgado que libre mandamiento al Registro de la Propiedad ex art. 656 LEC a fin de que remita al Juzgado Certificación de Dominio y Cargas de la finca objeto de división.

En la mayoría de los casos nos encontraremos que sobre la vivienda familiar existe un gravamen consistente en una hipoteca que en su día se constituyó para la financiación de las cuotas del préstamo que hizo falta a los cónyuges para la adquisición del bien común. Así pues hemos de tener en cuenta que la subasta pública lo será por el valor del inmueble menos el importe resultante de las cargas y derechos a los que hace referencia la Certificación a la que hemos hecho alusión en el párrafo anterior.

También es preciso decir que el ejecutado podrá liberar sus bienes, en cualquier momento anterior a la aprobación del remate, pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas y que quien resulte adjudicatario del bien inmueble habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos.

Respecto a las costas del procedimiento, si el demandado se allana (aunque haya formulado contestación a la demanda sin oposición) y la parte actora no ha realizado un requerimiento extrajudicial previo, o no se aprecia mala fe, no habrá imposición de las mismas a ninguna de las partes (SAP de Cáceres Sección 1ª de 15 de enero de 2016, SAP de Barcelona Sección 1ª de 28 de julio de 2015).

Por último y sobre el destino de las sumas obtenidas en la subasta del inmueble, conforme al art. 672 LEC se le dará el destino que conforme al art. 654 LEC se establece, es decir, el precio del remate se entregará al ejecutante a cuenta de la cantidad por la que se hubiera despachado ejecución y, si sobrepasare dicha cantidad, se retendrá el remanente a disposición del tribunal, hasta que se efectúe la liquidación de lo que, finalmente, se deba al ejecutante y del importe de las costas de la ejecución.

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