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Como sabemos los testamentos pueden ser comunes o especiales  y dentro de aquéllos ológrafos, abiertos y cerrados –numerus clausus-.

Es abierto el testamento siempre que el testador manifieste su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone.

De este modo, no podrán ser testigos en los testamentos según el art. 681 CC, modificado por Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria: los menores de edad, salvo en caso de epidemia y siempre que el menor fuere mayor de 16 años, los que no entiendan el idioma del testador, los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical y el cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo.

Así pues, la Ley de Jurisdicción Voluntaria (en adelante LJV) ha suprimido la prohibición que existía para ser testigo a los ciegos y totalmente sordos o mudos que contravenía lo dispuesto en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, vigente en España desde el 3 de mayo de 2008, reconociendo que la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes al ser humano.

Por otro lado y como vemos, también la LJV se viene a sumar a ese loable propósito del legislador de ir progresivamente cambiando algunos de los términos incluidos en nuestros textos legislativos que denotan cierto matiz discriminatorio o despectivo como pudiera ser en este caso el referente a “los que no estén en su sano juicio” establecida por Ley 30/1991, de 20 de diciembre, de modificación del Código Civil en materia de testamentos, que ha sido sustituido por el de “no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical”. Como vemos, no siempre lo breve es dos veces bueno, y al igual que ocurre con otro término “incapaz” también la LJV la sustituye por el de “personas cuya capacidad está modificada judicialmente”, para adaptarla así a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Pero continuando con las disposiciones testamentarias en general y con el testamento abierto en particular, vemos que tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No obstante, es preciso decir, que no están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario.

De esta forma, quedarían delimitadas las solemnidades generales –ad solemnitatem- en la identificación por el Notario del testador y en la concurrencia de testigos idóneos. Recordar que el Notario debe serlo hábil para actuar en el lugar del otorgamiento, es decir, que se halle en el ejercicio de su cargo y que lo ejerza dentro de su distrito notarial (el incumplimiento de este requisito no invalida la constitución del testamento pero puede dar lugar a corrección disciplinaria del Notario) y que al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos, cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento, cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento y cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial.

Así pues, ahora planteamos la duda de si la prohibición que establece el artículo 682 CC de prohibición para ser testigo de un testamento al cónyuge del testador se extiende además a la pareja de hecho o estable del testador.

La Sentencia nº 622/2016, del TS, Sala 1ª, de lo Civil, de 19 de octubre de 2016, establece que tal prohibición no puede ser extensible a las parejas de hecho o estables, haciendo prevalecer el favor testamenti: debe darse prevalencia a la voluntad realmente querida por el testador frente a la rigidez o sacralización de solemnidades y formas que, sólo por necesidades de seguridad jurídica, imponen ciertas restricciones o limitaciones a la eficacia de la declaración testamentaria realizada.

De este modo, para la Sala 1ª, debe prevalecer la voluntad de los testadores sobre las solemnidades establecidas legalmente, una vez constatada la capacidad de éstos y la autenticidad de la declaración, todo ello, debemos entender en aras del Principio General de conservación de los actos y negocios jurídicos.

Pero claro, en el otro lado queda la observancia del Juzgador de Instancia, para el cual las normas deben ser interpretadas con arreglo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, conforme al art. 3.1 CC, y la no inclusión en el art. 682 CC de las parejas de hecho o estable, no es más que fruto de la fecha en la que se redactó dicho precepto, 25 de abril de 1958, y no de una verdadera voluntad de exclusión del legislador –mens legislatoris y no mens legis-.

Pero cuál es el verdadero significado del citado precepto, cuál es la ratio legis del art. 682 CC, a saber, la prohibición expresa de ciertas personas para ser testigos idóneos de la voluntad del testador. El Juzgador de Instancia entiende que dichas causas de inhabilidad se fundamentan en la evitación que la intervención de ciertas personas en el actor de otorgamiento, puedan coadyuvar a que en el testamento notarial se incluyan disposiciones no verdaderamente queridas por el testador y de este modo equipara por analogía a las parejas estables o more uxorio con las casadas.

Queda pues servida la discusión doctrinal y jurisprudencial al respecto, aunque en esta ocasión, personalmente, siento discrepar de la decisión o fallo del Tribunal Supremo.

Pero, ¿qué es el favor testamenti? En Derecho Romano, como definía el Profesor Biondo Biondi “supone la tendencia continua y permanente de la jurisprudencia a hacer lo posible para salvar el testamento con los más sutiles razonamientos, las más atrevidas construcciones y a veces con oportunas ficciones y, de la legislación, a reconocer normas e instituciones que sirven para dar actuación a la voluntas mortis causa del disponente, siempre con el fin de evitar la apertura de la sucesión legítima”.

Pero el legislador nacional no equipara a las parejas estables o de hecho a las casadas, ¿y las Comunidades Autónomas, han hecho sus deberes? A modo de ejemplo, simplificamos cuál es el elenco de normas autonómicas al respecto, donde denotamos la enorme importancia de la cuestión controvertida y la imperiosa necesidad de una Legislación Nacional que unifique criterios.

Leyes autonómicas sobre parejas estables no matrimoniales

–          Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones estables de pareja, derogada por el Libro II del Código Civil de Cataluña –en vigor desde el 1 de enero de 2011-

–          Ley 6/1999, de 26 de marzo, que regulaba las parejas estables no casadas en la Comunidad autónoma de Aragón, ahora compilada en el Código de Derecho Foral aragonés, en vigor desde el 23 de abril de 2011

–          Ley 6/2000, de 3 de julio, regula las parejas estables en la Comunidad Foral Navarra

–          Decreto 124/2000, de 11 de julio, por el que se crea el Registro de Parejas de hecho en Castilla La Mancha

–          Ley 5/2012, de 15 de octubre, de Uniones de hecho formalizadas, en la Comunidad Valenciana.

–          Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de hecho en Madrid

–          Ley 18/2001, de 19 de diciembre, que regula las parejas estables en Baleares.

–          Ley 4/2002, de 23 de mayo, que regula las parejas estables en el Principado de Asturias

–          Decreto 117/2002, de 24 de octubre, crea el Registro de Uniones de hecho en Castilla y León

–          Ley 5/2002, de 16 de diciembre, que regula las parejas de hecho en Andalucía

–          Ley 5/2003, de 6 de marzo, que regula las parejas de hecho en Canarias

–          Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho en Extremadura

–          Ley 2/2003, de 7 de mayo, de parejas de hecho en País Vasco

–          Ley 1/2005, de 16 de mayo, de parejas de hecho en Cantabria

–          Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia que equipara al matrimonio las relaciones more uxorio

–          Decreto 30/2010, de 14 de mayo, de parejas de hecho en La Rioja

Así pues es cierto lo que dice el Tribunal Supremo en el recurso de casación al que recurrió quien pretendió hacer valer el testamento abierto otorgado ante un testigo que era pareja de hecho de la heredera, en el sentido antes expresado de que el Estado aún no ha legislado en materia de parejas de hecho y que por tanto no es voluntad del legislador equiparar a estas parejas a las casadas, pero lo cierto es que el conjunto de la sociedad española no opinan lo mismo y tampoco lo hacen las Comunidades Autónomas, ambos conciben a las parejas de hecho o more uxorio como relaciones análogas al matrimonio y existe multitud de actos o negocios jurídicos en los que así se pone de manifiesto, por lo que no es entendible que en estos tiempos se venga a hacer exclusión por el mero hecho de que el legislador de entonces no tuviera en cuenta estas relaciones estables como análogas al matrimonio, pues los tiempos ha cambiado, la concepción de estas parejas en el conjunto de la sociedad también y como dice el art. 3.1 CC, las normas se han de interpretar en el contexto social en que han de ser aplicadas.

Pero recordemos cuáles son las solemnidades de los testamentos: se regirán por la ley de país en que se otorguen –lex fori-, aunque también serán válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido –lex causae-, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes.

Así pues, cabría hacer un testamento conforme a la ley común de los otorgantes, entendiendo que siendo dos o más las personas que testan en un mismo instrumento, nos encontraríamos ante los testamentos mancomunados, prohibidos por regla general en España ex art. 669 CC, pero totalmente en vigor en algunas Comunidades autónomas como Aragón, donde el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo ha revitalizado sus viejas raíces, se ha adaptado a las nuevas necesidades y deseos de los aragoneses y aragonesas del siglo XXI y ha adquirido mayor presencia en nuestra sociedad. La más aparente, por cuanto al tema que venimos tratando, es la que admite el otorgamiento de testamento mancomunado por cualesquiera dos personas “sean o no cónyuges o parientes”, mientras la Compilación exigía la condición de cónyuges.

Pero la Disposición aragonesa, creo, va más allá en lo relativo a la incapacidad para ser testigos y además de al cónyuge y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del heredero instituido o del legatario también establece dicha incapacidad a los favorecidos por el testamento, pudiendo ser interpretado dicho término, a mi entender, como el atinente a la pareja estable o de hecho.

De este modo, queda en mi opinión muy próximo el término “favorecido” de la legislación aragonesa a cuanto vino a disponer el Juzgador de Instancia al que hicimos referencia supra, que  declaró nula la disposición testamentaria que se hizo en presencia de la pareja de hecho de la heredera, por entender que aquélla relación lo era análoga a la matrimonial y por consiguiente contraviniendo lo dispuesto en los arts. 682, 697 y 3.1 CC.

No puedo por menos que estar más de acuerdo con esta última opinión del Juzgado de Instancia, dicho sea ello con el máximo respeto y consideración a cuanto dispone la Sala 1ª de nuestro más alto tribunal.

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