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El post del que vamos a tratar hoy en derechoporlavida.com lo he encuadrado dentro de la sección penal, en concordancia con el propio título del post, aunque a buen seguro muchos de los lectores/as lo podrían haber hecho también en la de civil, pues la cuestión de la que vamos a tratar no parece tenga fácil acomodo en la vía penal si nos atenemos al principio de intervención mínima del derecho penal y a éste como última ratio para decidir sobre cuestiones patrimoniales entre cónyuges.

Ya decía San Agustín –a propósito del Principio de Intervención Mínima- aquéllo de que “La ley humana se propone castigar no más que lo que sea preciso y en la medida que sea preciso, a fin de mantener la paz entre los hombres y sólo en aquellos casos que están al alcance de los hombres”.

Pero sobre la definición del tipo penal, naturaleza jurídica, elementos objetivos y subjetivos remitiremos al lector/a a otro post de derechoporlavida.com donde se explica el animus rem sibi habendi:

animus rem sibi habendi

De esta manera pasaremos a exponer el siguiente supuesto práctico desde el que iremos trabajando y desgajando cuanto dice la doctrina y  jurisprudencia sobre la aplicación de este tipo penal dentro de las relaciones matrimoniales.

Así pues tendremos un matrimonio en trámites de divorcio que pese a llevar más de un año separado de hecho no han solicitado la conclusión y liquidación de la sociedad de gananciales ni solicitado la adopción de medidas conforme al art. 103 CC y 773 LEC.

De este modo tenemos que no se ha llegado a un principio de acuerdo sobre las reglas que deban observarse en la administración y disposición de los bienes gananciales y así uno y otro cónyuge han ido haciendo actos de posesión sobre los bienes gananciales que han tenido por conveniente, surgiendo a continuación los problemas sobre si uno de los bienes poseídos por uno de los cónyuges es privativo del otro y si existe la obligación de devolverlo en ese mismo momento o puede continuar poseyéndolo hasta que concluya la sociedad de gananciales y se efectúe la oportuna liquidación.

El art. 1344 CC dispone que: “mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella”.

Así la Audiencia Provincial de Madrid, en la Sentencia 183/2003, de 11 de abril dispone que “De acuerdo con este precepto –art. 1344 CC-, los bienes gananciales pertenecen en común a ambos cónyuges, ambos son condueños y no es posible, entre dichos cónyuges, la comisión del delito mientras el régimen económico matrimonial sobreviva”.

En aquel caso, ambos cónyuges iniciaron trámites de separación judicial dictando el Juzgado de Instancia auto de medidas provisionales en el que se acordaba el uso del domicilio conyugal a uno de los cónyuges debiendo el otro retirar sus efectos personales. No obstante, aprovechando el cónyuge que debía abandonar el domicilio conyugal y permaneciendo aún en él, se apoderó de efectos privativos del otro cónyuge por valor de 7.212,15 euros.

Por estos hechos el cónyuge que se apoderó de los bienes privativos del otro fue condenado por el Juzgado de lo Penal como responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, INHABILIACIÓN ESPECIAL para ejercer el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y abono de las COSTAS causadas.

Así las cosas, se aportaron documentos y escritos abundantes en el que se atribuían el dominio privativo de muebles y enseres de los que había sido despojado uno de los cónyuges, sin que quedara probado en el plenario la naturaleza jurídica de los mismos, recordando la Sección 2ª de la Audiencia Provincial –en el recurso de apelación- que el art. 1361 CC establece la presunción de ganancialidad a los bienes existentes en el matrimonio, iuris tantum.

A mayor abundamiento debía tenerse en cuenta que la sociedad de gananciales no estaba liquidada en el momento de comisión de los hechos presuntamente delictivos.

A continuación la AP Madrid recuerda los elementos típicos del delito de apropiación indebida a los que ab initio hemos remitido al lector/a y a continuación señala como constante y pacífica jurisprudencia de la Sala 2ª del TS la que establece el carácter de «numerus apertus» del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, «aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver«.

De este modo, en aquel caso no quedó acreditado que los bienes muebles y enseres  domésticos que se llevó uno de los cónyuges fueran poseídos en virtud de alguno de esos títulos –depósito, comisión o custodia- que generara la obligación de devolverlos o entregarlos; más bien por el contrario, todos los indicios apuntaban a que no fue así porque se trataba de bienes de carácter ganancial.

Hasta aquí probablemente el lector/a de por concluido el asunto y por consiguiente haya quedado completamente convencido/a de que no es posible la comisión de este delito entre cónyuges en régimen de gananciales, pero si a esto le sumamos la sentencia de 25 de octubre de 2005 del Tribunal Supremo que acuerda en Pleno no jurisdiccional que: “El régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del Art. 268 CP”, la cosa cambia ¿verdad?

Pero en nuestro análisis vamos a referir a otra Sentencia del Tribunal Supremo de fecha más reciente, 28 de diciembre de 2015 donde el Tribunal admite la posibilidad de la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, por aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida.

Quizás a priori lo que más nos puede llamar la atención, en este momento, sea el hecho de que el legislador nos muestre el delito de apropiación indebida como una modalidad de administración desleal. Como sabemos el delito de administración desleal es un delito autónomo –art. 252 CP- que encabeza la Sección 2ª del capítulo VI –De las defraudaciones- del Título XIII como indicamos ab initio, donde vemos que lo único común que lo asemeja al delito de apropiación indebida son sus penas, pero quizás su ubicación sistemática -el hecho de encontrarse el delito de apropiación indebida en la Sección 2ªbis- nos haga pensar que la voluntad legislatoris fue la de constituir dos delitos en uno, sin que la LO 1/2015 haya conseguido, a mi parecer, su propósito de diferenciar ambos tipos penales con mayor claridad.

Volviendo a la STS de 28 de diciembre de 2015 vemos como el Tribunal tampoco da por hecho que la imposición del tipo –apropiación indebida- esté dibujada con nitidez (por todas SSTS 661/2014, 16 de octubre y 162/2008, de 6 de mayo), refiriéndose a los actos previos de liquidación de la sociedad conyugal y por consiguiente a la determinación de atribución de los bienes a uno u otro cónyuge y por consiguiente a las capacidades de administración y disposición sobre los mismos.

Saliéndonos en nuestro análisis de los aspectos más técnicos y procesales del recurso de casación, sobre la calificación de los hechos y la posibilidad de comisión del delito de apropiación indebida por uno de los cónyuges sobre la disposición de bienes gananciales, la Sala nos recuerda las STS 45/2011, 20 de mayo , con cita esta última de la STS 949/1997, 27 de junio, en la que afirmaban que “aunque los cotitulares de una cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al banco, esto no significa que entre esos cotitulares exista un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ellos. En la misma línea hemos señalado que en los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas⁽¹⁾ (cfr. SSTS 97/2006, 8 febrero 899/2003, 20 de junio y 97/2006, 8 de febrero)”.

De este modo, el acusado dispuso en su totalidad de la cantidad 98.880 euros procedentes de una cuenta a plazo fijo -de titularidad compartida- y pese a los esfuerzos por parte del Letrado del recurrente para argumentar la procedencia ganancial de dicho importe, la Sala consideró que el hecho reunía los elementos del tipo –art. 252 CP-, al encerrar un acto de deslealtad frente al cotitular o frente a aquel que ha autorizado la disposición.

No obstante y pese a considerar hasta lo aquí expuesto que el cónyuge que dispuso tal cantidad de dinero del plazo fijo pudiera ser finalmente condenado, decir que el TS declaró no haber lugar al recurso de casación y por consiguiente se confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial de absolución del acusado. Entonces, ¿Qué ha ocurrido? ¿Quid iuris?

El quid de la cuestión al parecer estuvo en que el hecho de que el cónyuge que acusaba –acusación particular– al otro (cónyuge) de distracción y apropiación del caudal ganancial había estado haciendo lo mismo –actos cruzados de deslealtad-, incluso se habían estado realizando actos de disposición conjuntamente y tolerados tanto por el recurrente como por el acusado.

Es por ello que la Sala concluye como necesario para dilucidar estas cuestiones entre (aún) cónyuges, un proceso previo de liquidación que defina la verdadera capacidad de disposición de los bienes por los cónyuges y que sólo podrá dilucidarse tras la liquidación de la sociedad de gananciales.

De este modo deberemos tener presente dos artículos del código civil; por un lado el art. 1375 “En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes”. Y el art. 1377 “Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges”.

Por consiguiente, hemos de concluir con dichos preceptos que ninguno de los cónyuges puede hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad o del otro cónyuge, y esto queda patente en tanto en cuanto haya existido un acto de deslealtad o apoderamiento definitivo por parte de uno de los cónyuges sobre uno o varios de los bienes de la sociedad ganancial, con el propósito firme y decidido de adjudicación ex ante de la liquidación de dicha sociedad (bien de mutuo acuerdo –arts. 1397 y ss CC- o bien judicialmente –arts. 806 a 810 LEC-).