El silencio administrativo y su incidencia en el derecho urbanístico

Caso práctico nº 15 de Derecho Administrativo

Una conocida empresa promotora ha solicitado al Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón licencia para la construcción de un edificio de viviendas en dicho municipio. A fecha de hoy no ha recibido contestación y quiere saber si puede comenzar las obras o si ha de esperar a la notificación de la decisión de la Administración municipal. La empresa tiene, además, sus dudas, porque el nuevo asesor jurídico de la compañía les ha advertido que el proyecto para el que se ha solicitado licencia podría ser contrario a la planificación urbanística por exceso de volumen. La empresa promotora acude a Vd. para que realice un dictamen sobre si puede o no comenzar las obras.

El problema en este caso es determinar el sentido del silencio administrativo una vez se haya agotado el plazo para resolver sin resolución expresa.

A partir del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRPAC) y de la legislación sectorial en la materia, la urbanística concretamente el actual artículo 9.8.b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (en adelante TRLS) se concluye que el silencio en este caso opera de manera negativa. Por tanto no debería la empresa iniciar las obras de construcción.

Además, respecto al sentido del silencio en estos supuestos, a raíz de una serie de resoluciones judiciales contradictorias, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de enero de 2009 fijó como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del TRLS (en la redacción inicial), son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

Así del citado artículo 43.1 podemos colegir que «..el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario». Pues bien esa norma, como antes nos hemos referido, aparece en la actualidad el artículo 9.7 TRLS «Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Para un mayor conocimiento de los aspectos detallados en este caso práctico pueden seguir la STS 437/2009, de 28 de enero, de un enorme contenido doctrinal y jurisprudencial sobre el silencio positivo y su incidencia sobre las concesión de licencias urbanísticas, haciendo click en el siguiente enlace:

http://derechoporlavida.com/2015/08/25/las-licencias-urbanisticas-no-se-adquieren-por-silencio-positivo-cuando-son-contrarias-al-ordenamiento-urbanistico/

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El control de las normas con rango de ley en la jurisdicción contencioso-administrativa

Caso práctico nº 14 de Derecho Administrativo

El Gobierno está pensando aprobar un Decreto-Ley en virtud del cual se reduzcan las ayudas que perciben las energías renovables. Sin embargo, no tienen claro en qué cuantía debe producirse dicha reducción, por lo que el texto del Decreto Ley habilitaría a una norma reglamentaria para que fuera ésta la que determinara dicha cuantía.

Una importante empresa de energías renovables, que se vería perjudicada por dicho Decreto Ley, considera que éste vulnera los principios de irretroactividad normativa y seguridad jurídica, ya que modifica la norma al amparo de la cual dicha empresa ha realizado cuantiosas inversiones. Por ello, le encarga a Vd. un dictamen sobre la posibilidad de interponer un recurso contra dicho Decreto Ley. En concreto el objeto de la consulta es el siguiente:  ¿Está legitimada la empresa para interponer un recurso contra dicho Decreto Ley?. Si está legitimada, ¿ante qué órgano judicial debería interponerlo?. Si no está legitimada, ¿qué posibilidades tendría su cliente?.

Los Decretos Leyes son normas con rango de ley cuyo control corresponde al Tribunal Constitucional, no a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (art. 27 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC) y art. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LRJCA).

El artículo 27 LOTC establece que “Uno. Mediante los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad regulados en este título (Título II), el Tribunal Constitucional garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes, disposiciones o actos impugnados. Dos. Son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad: b) Las demás leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de ley. En el caso de los Decretos Legislativos, la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el número seis del artículo ochenta y dos de la Constitución (sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control).

Por su parte el artículo 1 LRJCA dispone que “1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con las actuaciones de las Administraciones públicas sujeta al Derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación”.

Una precisión, el control de los Decretos Leyes corresponde al Tribunal Constitucional tanto si han sido convalidados como si no.

Además, hay que diferenciar entre la convalidación del Decreto- Ley (que corresponde al Congreso, no a las Cortes -art. 86.2 CE-) y su posible tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia (art. 86.3 CE que sí se le atribuye a las Cortes).

Una vez determinada la competencia del Tribunal Constitucional, procede entrar en el tema de la legitimación. La empresa afectada no está legitimada para interponer un recurso de inconstitucionalidad, ya que de acuerdo con el artículo 162.1.a) CE sólo están legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas.

En el momento en que se aprobase la norma reglamentaria, la empresa sí podría impugnarla ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. Y, respecto al órgano competente, la competencia para conocer el recurso dependerá de quien lo apruebe (Consejo de Ministros, Comisión Delegada del Gobierno o Ministro), pues si procede del Consejo de Ministros o de una Comisión Delegada del Gobierno, la competencia sería de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo (artículo 12.1.a) de la LRJCA) y si procede de un Ministro, lo conocería la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (11.1.a) de la LRJCA).

¿Habría alguna otra posibilidad de que la empresa lograse la expulsión del Decreto Ley del ordenamiento? ¿Habría alguna posibilidad de que, aunque no se lograra la expulsión del Decreto Ley, no se  aplicase? ¿Qué plazo tendría la empresa para impugnar la norma reglamentaria de desarrollo?

En cuanto a la primera cuestión planteada (cómo lograr la expulsión del Decreto Ley del ordenamiento), si bien es cierto que la empresa no está legitimada para interponer un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, puede, en el curso de la impugnación de la norma de desarrollo solicitar que el juez competente plantee una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC (art. 35 LOTC). Ésta sería la estrategia recomendable si se considerara que esta norma comparte con el Decreto Ley su vulneración de la Constitución, pues la Jurisdicción Contencioso-administrativa no podría anularla obviando la existencia del Decreto Ley que le da cobertura que, por no haber sido declarado inconstitucional, sigue produciendo efectos jurídicos.

Por lo que se refiere a la segunda cuestión (posibilidad de que, aunque no se lograra la expulsión del Decreto Ley, no se aplicase),  es posible que la Jurisdicción Contencioso-administrativa por aplicación de los principios de primacía y aplicación directa de la Unión Europea, llegara a no aplicar (no a expulsar del ordenamiento, que le correspondería al TC) el Decreto Ley si sus preceptos fuesen contrarios al derecho de la Unión Europea, incluso sin necesidad de elevar al TJUE una cuestión prejudicial si éste ya se ha pronunciado sobre una cuestión idéntica o si no hay ninguna duda razonable sobre la solución de la cuestión.

En este sentido podéis seguir la siguiente Sentencia del Tribunal Supremo haciendo click en el enlace:

http://derechoporlavida.com/2015/08/24/sts-de-7-de-febrero-de-2012-financiacion-del-bono-social-principio-de-primacia-y-aplicacion-directa-del-derecho-comunitario/

Y con respecto a la tercera cuestión, la impugnación de una norma reglamentaria puede ser directa, cuando se ataca directamente la disposición general a través del recurso contencioso administrativo, o bien indirecta, cuando se impugna un acto de aplicación de la misma fundando dicha impugnación en vicios que se achacan a la norma reglamentaria y planteando una cuestión de ilegalidad (art. 26, 27 y 123 y ss LRJCA). El plazo para impugnar una disposición de carácter general es de dos meses desde su publicación. Para los actos el plazo es también de dos meses si el acto es expreso, pues si fuese presunto el plazo es de seis meses (art. 46 LRJCA).

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CONTRATOS CON SECTOR PÚBLICO. Impugnación cláusulas del pliego de condiciones.

construcciones

Caso práctico nº 13 de Derecho Administrativo

La empresa “Obras y construcciones del Sur” está analizando el pliego de cláusulas administrativas particulares elaborado por el Ayuntamiento de un importante municipio andaluz para la adjudicación de un contrato de obras cuyo objeto es la construcción de unas nuevas dependencias municipales. La empresa considera que una de las cláusulas del pliego podría ser contraria a la legislación en materia de contratación pública, por lo que acude a Vd. para que le asesore y, en concreto, para que le indique si es posible recurrir dicha cláusula o si sería mejor presentar la correspondiente proposición y recurrir la adjudicación del contrato.

Si es posible (ignoramos el valor de las obras) de acuerdo con lo establecido en los artículos 40 y siguientes del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), habría que interponer el recurso especial en materia de contratación contra los pliegos del contrato.

Hay que tener cuidado con esto, pues, es Jurisprudencia constante del TS y así lo ha recogido el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) que los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación, sin perjuicio de la eventual apreciación ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho. Nuestro supuesto dice que “La empresa considera que una de las cláusulas del pliego podría ser contraria a la legislación en materia de contratación pública”. Como no sabemos si se trata de una causa de nulidad radical de pleno derecho, lo adecuado es impugnar los pliegos y no esperar a la adjudicación.

Además, que el hecho de impugnar los pliegos no constituye un obstáculo para presentar una proposición, pues el art. 145 TRLCSP se ha interpretado por el TACRC en el sentido de producir su efecto respecto de los pliegos que han adquirido firmeza por no haber sido recurridos en plazo o en el caso de haberlo sido, por haber sido desestimado el recurso. Nada obsta, sin embargo, a que quien los impugna pueda concurrir a la licitación para evitar que, en caso de que su recurso no prospere, quede privado de la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato.

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LA PRUEBA DE ADN EN EL PROCESO PENAL: Recogida e introducción en el procedimiento. La Cadena de custodia

Caso práctico nº 2 de Derecho penal

D. Francisco, mayor de edad condenado en sentencia de 5 noviembre de 2005 dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia por un delito de asesinato cometido el 12 de marzo de 2005, ideó el plan para acabar con la vida de Don Gustavo. En ejecución de dicho plan, sobre las 9.30 horas del sábado 8 de febrero de 2003, Francisco accedió al bar Hola, sito en la calle Rodríguez, de la localidad de Murcia, tomó asiento en un taburete de la barra, cerca de la puerta de entrada, donde pidió un café con leche, vistiendo al efecto ropas oscuras y un gorro en la cabeza, que tapaba parte de su rostro, y procedió a leer un periódico que había sobre la barra, haciendo uso de unas gafas correctoras.
Transcurridos varios minutos, en torno a las 9.45, cuando solo quedaban en el mostrador dos clientes y la empleada del establecimiento, bajó del taburete y se dirigió hasta la mesa situada frente al mostrador donde se hallaba sentado leyendo el Sr. Gustavo y, de pie, enfrente de dicha persona, extrajo el arma de fuego que portaba escondida y le disparó cuatro proyectiles, de arriba abajo, que causaron su fallecimiento el mismo día en el Hospital General de Murcia.
Los proyectiles blindados localizados en el cuerpo de la víctima y en el bar fueron disparados mediante una pistola semiautomática, 9mm parabellum, de la marca Hs o similar que no ha sido localizada.
Se recogió una muestra de ADN de la taza de café con leche por parte de la Policía y se trasladó al correspondiente laboratorio donde se extrajo el perfil de ADN. Al introducirlo en la base de datos policial de ADN dio una coincidencia con Don Francisco. Conforme al correspondiente informe pericial, fue condenado por un delito de asesinato.

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Plazo para subsanar defectos en los procedimientos administrativos

Caso práctico nº 12 de Derecho Administrativo

El 10 de marzo de 2015 su hermano –que es biólogo- ha recibido una notificación de la Tesorería General de la Seguridad Social para que subsane el error existente en la solicitud que ha presentado para la celebración de un convenio especial con la Seguridad Social, al amparo de una nueva norma que reconoce a los antiguos becarios de investigación la posibilidad de ampliar en dos años su periodo de cotización a la Seguridad Social. El error consiste en la falta de presentación de un certificado de la Universidad Complutense que acredite su condición de becario. Su hermano, que tiene mucho interés en el convenio porque puede tener importantes efectos de cara a su jubilación, está preocupado, porque actualmente está haciendo una estancia postdoctoral en la Universidad de Lille (Francia) y en la notificación se le indica que de no presentar la certificación se le tendrá por desistido de su solicitud. A su hermano le gustaría saber con exactitud cuál es el último día para presentar la certificación, pero no sabe decirle cuántos días le han concedido para realizar dicha subsanación y, además, no puede comprobarlo, porque ha extraviado la notificación. ¿Cuándo vence dicho plazo?

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