Intoxicación plena por consumo de alcohol. Eximente incompleta. Actio libera in causa

tribunal supremo

RESUMEN:

Intoxicación plena por consumo de alcohol. Eximente incompleta. Actio libera in causa: La eximente del art. 20.2º se rige por las reglas de la actio libera in causa. El texto legal dice con claridad que la eximente no será de apreciar cuando ha sido buscada de propósito para cometer el delito o la comisión del delito haya previsible. Es evidente que una persona con antecedentes de alcoholismo, que sin embargo no presenta una sintomatología anormal y mantiene las facultades que le permiten un comportamiento relativamente adecuado, ha podido prever cuáles serán sus reacciones bajo el efecto del alcohol. Dicho con otras palabras: el alcoholismo por sí mismo o la alcoholización del autor no operan automáticamente como eximente o, en su caso, como atenuante. Consecuentemente, si no se comprueba que el autor haya padecido alteraciones que reduzcan fuertemente su capacidad de culpabilidad y le impidan seriamente comportarse de acuerdo con su comprensión de la ilicitud, no procederá la aplicación del art. 21.1ª en relación al 20.2º del mismo (STS 908/02, 25-5).

No se aprecia eximente incompleta: Aunque el acusado tiene antecedentes de alcoholismo, en el momento del hecho no estaba afectada seriamente su capacidad de comprender la ilicitud de su acción y de conducirse de acuerdo con ella, por lo que se apreció una simple atenuante analógica (STS 908/02, 25-5)

Lesiones. Tratamiento médico. Se aprecia. Antibióticos. No es aceptable la distinción entre tratamientos curativos y tratamientos «preventivos de eventuales complicaciones”. Los antibióticos y antiinflamatorios actúan para permitir la cura de la herida eliminando riesgos que son inherentes a ella. Habiendo una herida es equivocado equiparar un antibiótico a una vacuna (STS 908/02, 25-5).

Jurisdicción: Penal Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater Origen: Tribunal Supremo Fecha: 25/05/2002 Fecha publicación: 25/05/2002 Tipo resolución: Sentencia Sala: Segunda

ENCABEZAMIENTO:

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil dos.

En nombre del Rey La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente SENTENCIA

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el Ministerio Fiscal y por el procesado J.A.A.B. contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delitos de robo con intimidación en grado de tentativa, atentado del art. 550 y 551 CP., tenencia ilícita de armas y por dos faltas de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Moyano Cabrera.

ANTECEDENTES DE HECHO:

1.- El Juzgado de Instrucción número 19 de Barcelona instruyó sumario con el número 8588/98 contra el procesado J.A.A.B. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 25 de julio de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

«El acusado J.A.A.B., mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado entre otras por sentencias de 22-3-93 por un delito de desórdenes públicos a tres meses de arresto mayor; dos delitos de atentado a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor por cada uno de ellos, y un delito de daños a la multa de 50.000 ptas. y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de enero de 1998 a 22 de julio de 1998; sobre las 02,30 horas del día 4 de enero de 1998 se encontraba en la calle XXX con la calle XXX de la localidad de Barcelona, y allí se encontró con una persona no identificada a la cual encañonó con una pistola Norinco NZ75 con el número de serie borrado del 9 mm. Parabellum en buen estado de conservación y funcionamiento y cargada con los cartuchos correspondientes, pistola que momentos antes el acusado se había encontrado en el cuarto de baño de la discoteca La Paloma de Barcelona, la cual puso en el pecho y sin que consten las expresiones con las cuales se dirigió a tal persona. Tales hechos fueron observados por el agente de la Guardia Urbana nº XXX el cual se encontraba en la zona libre de servicio, por lo que se acercó al acusado, el cual ante este hecho igualmente le encañonó en el pecho con la citada pistola y disparando la misma al suelo le dijo: «dame lo que lleves” ante lo cual el agente de la Guardia Urbana le manifestó que únicamente llevaba las llaves, por lo que el acusado bajó el arma y abandonó el lugar.

2º.- Cuando el acusado caminaba por la calle XXX de la ciudad de Barcelona, se cruzó en el camino con J.J. y su novia M.A.P., los cuales caminaban por dicha calle en dirección contraria con el acusado, y cuando éste llegó a su altura tropezó con M.A. empujándola, ante lo cual el acusado sin mediar palabra abrió su americana y sacó la pistola descrita anteriormente, por lo que tanto J.J. como M.A. asustados salieron corriendo, si bien el acusado con ánimo de menoscabar la integridad corporal efectuó al menos dos disparos, impactando uno de ellos en el pie izquierdo de J.J., produciéndole una herida contusa de bordes mal definidos, sin evidenciar lesión tendinosa, ni sensitiva, ni vascular en región infero-lateral del talón izquierdo (región calcárea del pie izquierdo), necesitando para su curación tratamiento consistente en antibióticos, profilaxis antitetánica, y profilaxis para evitar un tromboemobolismo pulmonar y analgesia-antiinflamatorios, precisando de ingreso hospitalario para control y vigilancia y precisando para su curación de unos 14 a 45 días, y habiéndole quedado como secuela una cicatriz sin que consten las características de la misma.

Mientras todo esto sucedía el agente de la Guardia Urbana nº XXX había dado aviso a la Central, por lo que otra dotación de la Guardia Urbana de uniforme tras dar una batida por la zona, encontraron al acusado a la altura de la calle XXX de esta ciudad, momento en que el agente nº XXX dió el alto policial, a lo que el acusado lejos de acatar la orden sacó de nuevo la pistola que llevaba y antes descrita y le encañonó tanto al citado agente como al agente nº XXX; si bien el agente nº XXX se aproximó por detrás del acusado y con la defensa que portaba consiguió reducirle, momento en que el resto de la dotación policial actuante aprovechó para proceder a la detención del acusado, a la cual se opuso en todo momento, forcejeando con los agentes, y produciendo al agente nº XXX lesiones consistentes en contusión maxilar derecha, contusión en rodilla izquierda de las que tardó en curar siete días, ninguno de ellos con impedimento para sus habituales ocupaciones y precisando para su curación de una primera asistencia.

4º.- El arma que portaba el acusado era una pistola semiautomática de doble y simple acción marca Norinco NZ 75 con el número de serie borrado mediante fresado mecánico con una profundidad que impide su recuperación, del 9 mm. Parabelum en buen estado de conservación y correcto funcionamiento, y cargada con los cartuchos correspondientes. El acusado carecía de la preceptiva licencia o permiso necesario para poseer dicha arma, sin que conste probado que el acusado hubiere sido autor o tuviere conocimiento del borrado del número de serie.

5º.- El acusado en el momento de los hechos se encontraba bajo los efectos de una ingesta alcohólica precedente que limitaba levemente sus facultades volitivas e intelectivas».

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado J.A.A.B. en concepto de autor de: A) Un delito de robo con intimidación en las personas en grado de tentativa previsto y penado en el art. 237, 242.2º, 16 y 62 todos ellos del CP. B) Una falta de lesiones del art. 617.1º del CP., C) Un delito de atentado del art. 550 y 551 del CP., D) Un delito de tenencia ilícita de armas 564 1,2º CP. y E) Una falta de lesiones del art. 617.1º CP., con la concurrencia de circunstancia/s modificativa/s de la responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6º del CP. y agravante de reincidencia del art. 22.8º CP. en el delito de atentado, a las siguientes penas: A) Por el delito de robo con intimidación en las personas en grado de tentativa la pena de VEINTICUATRO MESES DE PRISIÓN; B) Por primera falta de lesiones la pena de ARRESTO DE SEIS FINES DE SEMANA, C) Por el delito de atentado la pena de VEINTE MESES DE PRISIÓN, D) Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN y E) Por la segunda falta de lesiones la pena de ARRESTO DE CUATRO FINES DE SEMANA, en todos los casos con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo el condenado deberá indemnizar al agente de la Guardia Urbana nº XXX en la cantidad de 35.000 ptas., y a J.J. en la cantidad de 70.000 ptas.- en ambos casos por las lesiones causadas a razón de 5.000 ptas.- por día de lesión.

Dése a los efectos y arma intervenida el destino legal.

Abónese al condenado el tiempo que por esta causa hubiere estado en situación de prisión provisional (4/1/98 a 22/7/98)».

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal y por el procesado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

A.- Recurso del MINISTERIO FISCAL: ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr. por no aplicación de los arts. 147 y 148 nº 1 y consiguiente indebida aplicación del art. 617.1º, todos ellos del CP. vigente.

B.- Recurso del procesado J.A.A.B..- ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del precepto 21.1 en relación con el art. 20.2 del vigente CP.

5.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 13 de mayo de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

A.- RECURSO DE J.A.B..-

PRIMERO .- El único motivo del acusado se contrae a la denuncia del art. 21. 1 en relación con el 20.2 CP. Estima la Defensa que el dictamen médico forense obrante en autos impone la aplicación de la atenuante incompleta de ebriedad.

El recurso debe ser desestimado.

La Sala se ha informado del dictamen de los peritos médicos que obra al folio 88 del rollo de la Audiencia, haciendo uso de las facultades que le acuerda el art. 899 LECr. En él se hace una descripción del estado psíquico del recurrente que no permite llegar a la conclusión de que se trata de una persona que obró como consecuencia de una alteración psíquica que redujera considerablemente su capacidad de culpabilidad. La mencionada descripción del recurrente pone de manifiesto que tiene antecedentes de alcoholismo, pero de ninguna manera consentiría basar en esa afirmación que su estado, en el momento del hecho, afectaba seriamente su capacidad de comprender la ilicitud de su acción y de conducirse de acuerdo con ella. El informe médico, por lo demás, afirma conocimientos generales sobre el efecto del alcohol en cualquier persona que abuse del mismo.

Por otra parte, la eximente del art. 20. 2ª CP se rige por las reglas de la actio libera in causa. El texto legal dice con claridad que la eximente no será de apreciar cuando ha sido buscada de propósito para cometer el delito o la comisión del delito haya previsible. Es evidente que una persona con antecedentes de alcoholismo, que, sin embargo, no presenta -como surge del informe médico- una sintomatología anormal y mantiene las facultades que le permiten un comportamiento relativamente adecuado, ha podido prever cuáles serán sus reacciones bajo el efecto del alcohol. Dicho con otras palabras: el alcoholismo por sí mismo o la alcoholización del autor no operan automáticamente como eximente o, en su caso, como atenuante. Consecuentemente, si no se comprueba que el autor haya padecido alteraciones que reduzcan fuertemente su capacidad de culpabilidad y le impidan seriamente comportarse de acuerdo con su comprensión de la ilicitud, no procederá la aplicación del art. 21.1ª CP en relación al 20.2ª del mismo.

B.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.-

SEGUNDO.- El único motivo del Ministerio Fiscal denuncia la infracción de los arts. 147 y 148,1º CP. Considera el Fiscal que la intervención médica de la que fue objeto el lesionado por el disparo de arma de fuego realizado por el acusado constituye tratamiento médico en el sentido del art. 147 CP.

El motivo debe ser estimado.

La Audiencia ha apreciado sólo una falta de lesiones del art. 617, 1º CP basándose para ello en la distinción entre tratamientos curativos y tratamientos «preventivos de eventuales complicaciones. Por tal razón ha estimado que el suministro de antibióticos y de antiinflamatorios, que a su juicio no intervienen en la curación, no es un tratamiento médico en el sentido del art. 147 CP. El criterio del Tribunal a quo es erróneo, toda vez que los antibióticos y los antiinflamatorios actúan para permitir la cura de la herida eliminando riesgos que son inherentes a ella. Habiendo una herida es equivocado equiparar un antibiótico a una vacuna como lo propone la Audiencia. Pero, sobre todo, es necesario subrayar aquí que el tratamiento médico se debe apreciar sobre la base de consideraciones jurídicas y de acuerdo con la función dogmática que se le asigna dentro del tipo penal de las lesiones. En este sentido lo importante para la distinción entre el delito y la falta de lesiones es que la lesión ocasionada no sea insignificante. No cabe duda que los medicamentos utilizados en este caso revelan precisamente que la lesión no fue insignificante y, por lo tanto, que eran de aplicación los arts. 147 y 148, 1º CP.

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada el día 25 de julio de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el procesado por delitos de robo con intimidación en grado de tentativa, atentado del art. 550 y 551 CP, tenencia ilícita de armas y por dos faltas de lesiones, DESESTIMANDO el recurso interpuesto por J.A.A.B. contra la misma sentencia, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso, declarando de oficio las del Ministerio Fiscal.; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Joaquín Martín Canivell

VOTO PARTICULAR:

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil dos.

En nombre del Rey La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente SENTENCIA

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona se instruyó sumario con el número 8588/98 contra el procesado J.A.A.B. en cuya causa se dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 25 de julio de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia. La Sala estima que la agravante de reincidencia del art. 22,8ª CP. no es aplicable al caso, dado que el acusado en la sentencia de 22-3-1993 no fue condenado por delitos de naturaleza análoga al de lesiones.

FALLO

Que manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida, debemos condenar y condenamos a A.A.B., cuyas circunstancias personales obran en la causa, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON SUS ACCESORIAS LEGALES, como autor responsable de un delito de lesiones previsto en el art. 148,1º CP.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Joaquín Martín Canivell

Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

[contact-form-7 404 "Not Found"]

¿Qué actuaciones y resoluciones judiciales paralizan los plazos de prescripción?

prescripcion

RESUMEN: Falta de lesiones por imprudencia: Condena en la instancia y apreciación de la prescripción en la apelación. Requisitos de la prescripción: no se interrumpe por la presentación de escritos de parte sino por el dictado de resoluciones del Juzgado. Remisión a la vía civil para el ejercicio de esta acción indemnizatoria.

Ilmos. Sres. SALA Presidente Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat. Magistrados Dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz. Don Ignacio Marrero Francés (Ponente).

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2012.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación no 121/2011, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado no 136/2009, del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por una falta de lesiones por imprudencia contra Rogelio, en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Jaime Enríquez Sánchez y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Alfredo Estupinán González; el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y, Carlos Jesús, en el ejercicio de la acusación particular, representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Neyra Cruz y bajo la dirección jurídica del Letrado don Eugenio L. Rodríguez Díaz; habiendo sido parte en el recurso de apelación el acusado como parte apelante, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL y don Carlos Jesús; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Ignacio Marrero Francés, quien expresa el parecer de la Sala.

 ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—Por la Ilma. Sra. Magistrada­ Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Procedimiento Abreviado no 136/2009, en fecha veinticinco de junio de dos mil diez se dictó sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: «ÚNICO­ Se declara probado que sobre las 17:00 horas del día 11 de noviembre de 2005, cuando el querellante Don Carlos Jesús se encontraba trabajando en la carpintería propiedad de su padre, sita en la calle Antonio de Armas no 3, en la localidad de Agaete, en compañía de otro empleado, Don Blas, el querellado, Don Rogelio, previendo ­ por haber sido denunciado por el querellante en tres ocasiones por hechos similares y condenado en el mes de julio de 2005 por el Juzgado de Instrucción no 1 de Santa María de Guía por la comisión de una falta de vejaciones consistente en situarse delante de la carpintería del querellante y comenzar a reírse y a observar a las personas que se encontraban trabajando en su interior, provocando el nerviosismo de éstos y la imposibilidad de continuar en su trabajo durante el tiempo que el denunciado estuvo frente a la puerta ­ que con su actuar podía generar un riesgo en la persona de los trabajadores de dicha carpintería por el tipo de maquinaria que utilizan, entró de manera sorpresiva en la misma activando el flash de lo que, al parecer, era un cámara fotográfica, provocando que dicho destello asustara al querellante que, encontrándose trabajando con una máquina llamada cepilladora, levantó la cabeza, perdió el control de la pieza de madera que estaba utilizando y vio como dos dedos de su mano fueron atrapados por las cuchillas de la máquina. Como consecuencia de lo anterior, el querellante resultó con lesiones consistentes en heridas dorsales en los dedos 2o y 3o de la mano derecha, que precisaron de intervención quirúrgica por cirugía plástica consistente en amputación distal a la interfalángica proximal del 2o dedo, pérdida de espesor del tercer dedo, practicándosele artrodesis interfalángica distal del tercer dedo, tardando en curar 385 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, siendo dado de alta con secuelas consistentes en amputación del índice a nivel de la 2a falange, anquilosis de la interfalángica distal y limitación de la interfalángica proximal de un 50% del tercer dedo de la mano derecha, presentando, al mismo tiempo, limitación para la realización de determinadas funciones de su actividad profesional, como utilizar un destornillador, tener fuerza suficiente para sujetar y manejar tablones pesados. «.

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: «Debo CONDENAR y CONDENO a DON Rogelio, como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones imprudentes, prevista y penada en el artículo 621.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TREINTA (30) DÍAS DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ (10) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas prevista en el artículo 53 del Código Penal. Y ello con expresa imposición de las costas procesales. DON Rogelio deberá indemnizar a Don Carlos Jesús en la cantidad de CUARENTA MIL NOVENTA Y DOS EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS DE EUROS (40.092,9), siendo de aplicación, a dicha cantidad, lo dispuesto en los artículos 576 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Abónese al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.».

Segundo.—Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Rogelio, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de don Carlos Jesús.

Tercero.—Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS

Ni se aceptan ni se rechazan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, al haber prescrito la acción penal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—En el recurso de apelación objeto de resolución se sostienen como motivos de impugnación la infracción del principio acusatorio, infracción del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, e, infracción del principio «in dubio pro reo», interesando, en su consecuencia, que estimando el recurso de apelación formulado, dicte nueva resolución, de conformidad con todas y cada una de las alegaciones contenidas en el cuerpo del escrito de formalización del recurso de apelación, en la que revocando la sentencia de instancia expresamente se absuelva a don Rogelio de la falta de lesiones por imprudencia que se le imputa, con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.—No obstante, antes de analizar las alegaciones vertidas por la defensa del apelante en el escrito de interposición de su recurso, será menester que este órgano de apelación se pronuncie previamente sobre la concurrencia de la prescripción como causa extintiva de la posible responsabilidad criminal derivada de los hechos de autos, conforme al artículo 130.6 del Código Penal, toda vez que al ser la prescripción artículo de previo pronunciamiento (artículo 666­3o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), su examen ha de ser objeto de decisión con carácter previo y eventualmente excluyente de cualquier otra cuestión deducida en el recurso (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1991). Y aunque no haya sido invocada oportunamente por la parte recurrente a la que favorece, (que mal podía hacerlo cuando en la fecha de presentación de su recurso no se había producido, como veremos, la paralización determinante de la prescripción) debe, en su caso, apreciarse de oficio, al ser materia sustantiva y de orden público.

A este respecto, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la prescripción de la infracción penal, como causa de extinción de la responsabilidad criminal es una institución del derecho público, cuestión de orden público, apreciable de oficio y de carácter sustantivo o material y no procesal, como lo evidencia el hecho de estar regulada en el Código Penal y no en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que opera por la sola concurrencia de un determinado lapso de tiempo y la inactividad persecutoria traducida en una total inactividad procesal recogiéndolo así, entre otras muchas, las de 30 de noviembre de 1963, 24 de febrero de 1964, 1 de febrero de 1968, 31 de marzo y 11 de junio de 1976, 27 de junio de 1986, 5 de enero, 25 de abril y 28 de junio de 1988 y 13 de junio y 12 de diciembre de 1990 y 20 de noviembre de 1991. Cuando ambos presupuestos concurren, desaparece el derecho mismo del Estado a castigar, se extingue el «ius puniendi», y no puede Juez ni Tribunal alguno dictar una sentencia condenatoria sin violar gravemente el principio de legalidad, pues la prescripción significa la expresa renuncia, por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, siendo una institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el «ius puniendi» viene condicionado por razones de orden público, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto el principio de mínima intervención representa (ver las SST de 4 de junio y 12 de marzo de 1993), pues resulta altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido. De donde se sigue, además, que la prescripción es en materia penal perteneciente al «orden público» y por consiguiente revisable y apreciable de oficio en cualquier momento del procedimiento, incluso en la apelación o en casación, mientras la sentencia no adquiera firmeza, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1995. Asimismo, la prescripción y la interpretación dada por los Tribunales en el ámbito penal se enmarca dentro del principio «in dubio pro reo» que rige las actuaciones penales y que deja los intereses privados del perjudicado salvaguardados al permanecer abierta la vía correspondiente a una reclamación civil por los perjuicios y daños sufridos (Sentencia del T.C., 157/1990, de 18 de octubre).

La institución de la prescripción constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal (artículo 130.6 del Código Penal) por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento bien por la paralización de éste, durante el período de tiempo legalmente establecido (que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos (artículo 131 del Código Penal) y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas. Como dice la STC de 18 de octubre de 1990, la determinación del régimen jurídico de la prescripción de las infracciones penales es algo que corresponde hacer al legislador de acuerdo con los criterios de política criminal y de seguridad jurídica que considere idóneos en cada caso concreto, aunque sería cuestionable constitucionalmente un sistema jurídico que consagrara la imprescriptibilidad absoluta de los delitos y faltas. En este sentido, no está de más recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la prescripción es cuestión de legalidad ordinaria y que su apreciación como causa extintiva de la responsabilidad criminal no infringe por sí misma el derecho a la tutela judicial efectiva de los ofendidos o perjudicados por el hecho punible (sentencias 152/1987, de 7 de octubre, 157/1990, de 18 de octubre, 194/1990, de 29 de noviembre y 301/1994, de 14 de noviembre).

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta, además, que sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones judiciales que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis, de modo que las decisiones o diligencias puramente formales, inocuas o intrascendentes que no afecten al avance del procedimiento, no pueden ser tomadas en cuenta a efectos interruptivos (entre muchas, STS de 14 de marzo de 2003). Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción (STS de 8 de febrero 1995), de manera que el cómputo de la prescripción no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento, sin que las resoluciones sin contenido sustancial puedan ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias (SST de 10 de marzo de 1993 y 5 de enero de 1988). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1993 establece: «Se hace preciso diferenciar, a los efectos de interrupción del plazo prescriptorio aquellas resoluciones ­normalmente providencias sin contenido real ni justificación procesal, destinadas a crear apariencia de actividad procesal o que resulten intrascendentes, a estos fines, en cuanto en modo alguno representan actividad procesal dirigida contra el presunto culpable de los hechos delictivos, de aquellas otras, bien distintas, que entran en una actividad procesal claramente dirigida a materializar la relación acusación o defensa respecto de quien aparece como sujeto pasivo del proceso penal en trámite». Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, lo que no ocurre, según reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, con las resoluciones referentes a la expedición de particulares, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, órdenes de busca y captura o requisitorias, resolución de transformación de previas a sumario o la providencia acordando que quede la causa pendiente de señalamiento, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 10 marzo 1993 y 5 enero 1988. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1995 dice: «no puede reconocerse relevancia jurídica, a los efectos de interrumpir la prescripción en curso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, a la diligencia de ratificación de un informe pericial a presencia judicial ordenada por la Audiencia con fecha de 15 de junio de 1987, practicada el día 23 de dicho mes, por haberse omitido los datos personales del perito ni la providencia de 11 octubre 1989 acordando que, cumplido el trámite de instrucción, quede la causa pendiente de señalamiento; ni la providencia de 5 marzo 1990 ordenando librar sendos oficios a la Guardia Civil y a la Policía «a fin de que se averigüe el domicilio del procesado Miguel Ángel.», sin que en los autos conste antecedente alguno que justifique tal resolución; como tampoco la de 22 marzo 1990, en la que se reitera que «habiendo sido localizado el domicilio del procesado, quede la causa pendiente de señalamiento»». En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000, declara que la prescripción sólo se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasma en actos concretos que producen actuaciones del órgano judicial encargado de la instrucción o enjuiciamiento (SSTS 13/5/93, 22/7/93, 17/11/93 y 11/10/97), no reputándose como tales actuaciones procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de efectos o, incluso la reclamación de antecedentes penales, en general, aquellas resoluciones sin contenido sustancial que no contribuyen a la efectiva prosecución del procedimiento. Y también la sentencia del mismo Tribunal de 7 de septiembre de 2004 establece: «…estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción (STS 18/06/92, 31/10/92, 02/02/93, 18/03/93 o 10/07/93, entre muchas), resoluciones éstas que han venido interpretando la paralización en términos extensivos «pro reo». Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable (STS 30/05/97)»(sic)».

En este sentido, la STS de fecha 21 de noviembre de 2011, nos recuerda que «…debemos recordar la doctrina dimanante de la STS 975/2010, de 5 de noviembre, que sigue los postulados de la STS 149/2009, de 24 de febrero, en tanto que es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes.

A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132.­2 CP, por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento.

Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/1997, de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno (STS 758/1997, de 30 de mayo). Por ello, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal (STS 1146/2006, de 22 de noviembre)…».

Al respecto, la SAP de Madrid, sección 30a, de fecha 3 de octubre de 2011, expone:

 «[…] La doctrina del Tribunal Supremo (S.T.S.12/­2/­99, 30/­6/­00 y 13­/12/­04) señala que sólo alcanzan virtud interruptoria de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción (S.T.S. 8/­2/­95). El cómputo de la prescripción, dice la sentencia de 30 de noviembre de 1974, no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, las resoluciones que se limitan a acordar oficiar a la Policía la averiguación de domicilio, las expediciones de testimonios, reposición de actuaciones, recordatorios de exhortos, e, incluso, órdenes de búsqueda y captura o requisitorias (SS. 10/­3/­93, 5/­1/­88 y 7­/09/04). Pero no tienen la consideración de resoluciones intrascendentes (S.T.S. 596/1993, de 18 marzo) aquellas encaminadas a la instrucción de la causa tales como la incoación del sumario y recepción de declaración al procesado, así como la aportación de su hoja histórico ­penal y su posterior procesamiento, actos todos encaminados a la instrucción de la causa y no de mero trámite, cuya fuerza interruptiva no puede desconocerse. Sostiene el Tribunal Supremo que se trata de actividades precisas y necesarias para la imprescindible instrucción previa al juicio propiamente dicho, que todos aparecen regulados en la L E Cr y que no se deja al arbitrio del interesado seleccionar «pro domo sua» las que estime, a su juicio, útiles o pertinentes, sino a los datos objetivos de la propia normativa procesal.

Por su parte, tal y como se recoge en el auto 29­/12/­2005, dictado por la Sección 6a de la Audiencia Provincial de Barcelona, según tiene declarado la doctrina y la jurisprudencia, se dota de capacidad interruptora a todas aquellas decisiones judiciales que ordenan la práctica de cualquier clase de diligencia de investigación, incluyéndose entre las mismas a las siguientes: a) las actuaciones que dan inicio o declaran concluidas las diversas fases de los procedimientos legalmente previstos (por ejemplo, auto de incoación de diligencias previas, auto de procesamiento o conclusión del sumario, el acto de continuación del procedimiento abreviado…); b) los escritos de conclusiones provisionales presentadas tanto por el Ministerio Fiscal como la acusación particular o popular; c) la solicitud de antecedentes penales del imputado mediante la que se determina la posible aplicación de la reincidencia como circunstancia agravante; d) momento en que se ejecutan las diligencias acordadas previamente por el instructor; e) las disposiciones en que se acuerdan medidas cautelares por medio de las cuales se asegura el objeto del procedimiento y, consiguientemente, el éxito en la persecución del hecho delictivo; y f) las impugnaciones presentadas por las partes acusadores durante la instrucción o la fase intermedia, así como la interposición de los recursos de apelación y casación contra la sentencia dictada en primera instancia.

La sentencia dictada el 15 de febrero de 2006 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona dice, incidiendo en la interrupción de la prescripción: a) que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha emitido reiterados pronunciamientos en la materia que nos ocupa y creado mediante ellos un cuerpo de doctrina que, en lo que aquí interesa, se resume en la afirmación de que únicamente interrumpen la prescripción los actos procesales «dotados de auténtico contenido material», o contenido «sustancial», entendiendo por tales los que implican «efectiva prosecución del procedimiento», haciendo patente «que la investigación avanza y se amplía, que el proceso persevera consumando sus sucesivas etapas» (SSTS., Sala 2a, de 8/­2/­1995 y 28­/10/­1997); b) que es ya jurisprudencia consolidada la que sostiene que no tienen efecto interruptivo de la prescripción las actuaciones judiciales que carecen de entidad dentro del procedimiento, las que no suponen una efectiva progresión de éste ni añaden nada nuevo a lo ya actuado, como es el caso, por ejemplo, de la simple entrega de testimonios o el recordatorio de órdenes de busca y captura ya expedidas anteriormente (SSTS., Sala 2a, de 10 de marzo de 1993 y 9 de mayo de 1997); c) que solamente las actuaciones judiciales con un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad o la parálisis, tienen virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción (STS., Sala 2a, de 12­2­1999); d) que no puede entenderse que, diligencias banales o de mero trámite, interrumpan la prescripción porque ello equivaldría a dar valor jurídico a un verdadero fraude de ley mediante el mantenimiento de la vida de un proceso con actividades carentes de trascendencia procesal (STS., Sala 2a, de 11 de febrero de 1997); e) que el mero recordatorio de aclaración de sentencia no tienen virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción (SAP. de Madrid, Sección 2a, de 14­6­2004); f) que la clase de actuaciones judiciales producidas en los lapsos de tiempo acotados por las fechas que se ha indicado en los supuestos a examen carecen de eficacia interruptora de la prescripción, porque más que indicadores de dinamismo procesal son síntomas claros de auténtica parálisis del trámite. Así, los meros recordatorios formularios no pueden tomarse por verdaderos actos de instrucción; y no importa que pudieran deberse a la actitud de los imputados, pues lo relevante es la situación objetiva de práctica inmovilidad del proceso (SAP. de Madrid, Sección 5a, de 16­9­ 2000, SAP. de Madrid, Sección 15a de 16­9­2000 y SAP. de Castellón, Sección 2a, de 23­9­2003); y g) que tampoco surten efecto interruptor de la prescripción cuatro providencias de ordenación destinadas a recordar el cumplimiento del inicial despacho librado, pero cuya efectiva ejecución no consta, porque no hay dato alguno de la emisión y recepción del recordatorio […]».

En relación a los supuestos de paralización del procedimiento de los casos en que el procedimiento queda detenido al esperarse el turno para su señalamiento, el AAP de Tarragona, sección 2a, de fecha 14 de julio de 2007, expone:

 «…Por otro lado, carecen de este efecto interruptor, como hemos expuesto en anteriores resoluciones, la diligencia de reparto, mero acto de distribución interna del asunto entre los diferentes órganos de un mismo partido judicial, sin contenido jurisdiccional, o la incoación meramente formal del rollo mediante diligencia que hace constar la recepción del procedimiento, o la mera providencia o diligencia de ordenación que dispone el registro general de la causa, la incoación formal de rollo, y la suspensión del señalamiento a juicio y la decisión sobre la admisión de pruebas, atendida la acumulación de asuntos pendientes, a la espera del turno que le corresponda, que es precisamente lo sucedido mediante diligencia de ordenación de fecha 15/06/2006.

 (…) Dicha decisión suspensiva del trámite carece, efectivamente, de eficacia interruptiva del cómputo a efectos prescriptivos. Esta es la interpretación que debemos decantar, atendiendo la reciente doctrina constitucional recaída en materia de prescripción, entre las que podemos citar las más recientes (STC de fecha 29/08, en la que se examina un supuesto de incoación de diligencias previas a los únicos efectos registrales y de control procesal; y la STC 79/2008, de 14 de julio de 2008, en un supuesto específico de espera de turno para señalamiento, otorga el amparo y considera que la motivación judicial expuesta en ese caso concreto para rechazar la concurrencia de la prescripción no satisface las exigencias del canon de motivación reforzada exigible en esta materia, al no haber tenido en cuenta los fines de la institución, en tanto en cuanto permitía una latencia sine die de la amenaza penal, convirtiendo en ilusorio el plazo de prescripción legalmente establecido y produciendo una flagrante inseguridad jurídica en el ciudadano afectado, puesto que cualquier paralización previa al acto del juicio ­por dilatada e inexplicable que fuese­ podría justificarse abstractamente por el exceso de trabajo del órgano judicial y la necesidad de esperar turno para señalamiento. Lo cual, lejos de incentivar el deber de diligencia de los órganos judiciales, abre la puerta a justificar la mera inactividad inexplicada en la tramitación de los procedimientos como una dilación estructural, no imputable al órgano judicial y determinada por las necesidades de organización del trabajo.

La propia sentencia del TC hace un repaso de los fines de la prescripción, y así afirma que «lo que el establecimiento de un plazo temporal para que el Estado pueda proceder a perseguir los delitos persigue a su vez es que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto; o, dicho en nuestras propias palabras, el plazo de prescripción ‘toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal’ (STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3). De manera que lo que la existencia de la prescripción del delito supone es que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre.

Los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión del delito al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades anteriormente mencionadas. Ni que decir tiene que ese deseo conlleva una incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acusadora es también, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia de uno y otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta».

Aunque el Tribunal Constitucional no se pronuncia expresamente en la citada STC 79/08 sobre la adecuación constitucional de la jurisprudencia recaída en materia de prescripción en los supuestos de necesidad de espera de turno de señalamiento, consideramos que cabe extraer de sus afirmaciones como conclusión no aventurada que la paralización de la causa por espera a turno para señalamiento por un plazo superior al plazo prescriptivo fijado en la Ley debe conducir de forma lógica a la extinción de la responsabilidad criminal, de la misma forma en la que se viene reconociendo efectos prescriptivos a la paralización en cualquier otra fase del proceso (instrucción, fase intermedia, recursos, ejecución de sentencias, etc) que también pueden venir provocadas por una dilación estructural. Así lo consideramos, en atención a los fines en que se asienta la prescripción penal, sobre todo cuando en el presente supuesto, el Juzgado de lo Penal, en lugar de dictar una resolución de avance material del proceso, como lo hubiera sido el examen de la prueba propuesta y admisión de la pertinente, decisión a la que se le reconocería eficacia interruptiva del cómputo, se dicta una mera diligencia de ordenación paralizando el trámite, cuando nada le impedía haberlo hecho…».

En similar sentido, la SAP de Valencia, sección 2a, de fecha 16 de mayo de 2011, significa que «…Desechado, por tanto, que la práctica del informe pericial tuviera aptitud para interrumpir la prescripción, tampoco la tiene la resolución de 19 de octubre de 2009 en tanto que acordó que el procedimiento quedara a la espera de señalamiento.

La STC 079/2008 de 14 de julio analiza si cabe sostener que no opera la prescripción cuando la paralización no es imputable al Juzgado, sino a la necesidad de guardar turno para el señalamiento por exceso de asuntos pendientes. Dicha sentencia analiza la doctrina jurisprudencial conforme a la cual no opera la prescripción cuando la espera para señalamiento tiene por causa la acumulación de asuntos pendientes de enjuiciamiento y, según la cuál, la paralización no es tal a efectos de prescripción cuando no resulta imputable al Juzgado por exceso de asuntos pendientes.

Considera dicha sentencia que dicha tesis ­que la paralización del procedimiento en periodo de espera para señalamiento de juicio interrumpe la prescripción­ no tiene en cuenta los fines de la institución ­de la prescripción­, por cuanto permite una latencia sine die de la amenaza penal, convirtiendo en ilusorio el plazo de prescripción legalmente establecido y produciendo una flagrante inseguridad jurídica en el ciudadano afectado, puesto que cualquier paralización previa al acto del juicio ­por dilatada e inexplicable que fuese­ podría justificarse abstractamente por el exceso de trabajo del órgano judicial y la necesidad de esperar turno para señalamiento. Lo cual, lejos de incentivar el deber de diligencia de los órganos judiciales, abre la puerta a justificar la mera inactividad inexplicada en la tramitación de los procedimientos como una dilación estructural, no imputable al órgano judicial y determinada por las necesidades de organización del trabajo.

En el presente caso no constan las razones por las que, estando el procedimiento en condiciones de ser señalado cuando la denuncia fue recibida e incoado el juicio de faltas ­28 de septiembre de 2009­, no se acordó señalar la vista oral hasta que así se proveyó el 30 de marzo de 2010. Por tanto, no puede sostenerse que entre una y otra fecha mediara actuación o resolución con aptitud interruptiva del procedimiento y, por tanto, no cabe sino dar la razón al recurrente, en tanto que desde que se dictó el auto de incoación del juicio hasta que se decidió señalar la vista oral, transcurrieron más de seis meses. Como recuerda en un supuesto similar la SAP de Valencia, Sección 5a, de 06 de Julio del 2010 (ROJ:SAP V 3621/2010) «Nos guste o no afirmarlo, que no nos gusta cuando la prescripción se produce por una inacción del Juzgado, el tiempo ha pasado y el derecho a perseguir se ha extinguido, por días, pero extinguido, por lo que no cabe otra cosa que declararlo, reservando a los perjudicados las acciones civiles, sin que quepa entender que no se ha producido la prescripción, pues la seguridad jurídica sería violentada de una manera soez»…».

Así mismo, ha de tenerse presente que un escrito de parte no tiene facultad interruptora pues no es una resolución judicial, y en este sentido el AAP de Almería, sección 3a, de fecha 26.10.2006, nos recuerda que «…un escrito de parte no tiene efectos interruptivos de la prescripción si no va acompañado de una actuación judicial, puesto que, como inicialmente se ha expuesto, es la paralización del procedimiento imputable al Órgano judicial, como renuncia tácita del Estado al «ius puniendi» la que determina esa prescripción, y en el presente caso, dicho escrito no fue inmediatamente proveído, de manera que desde esa actuación judicial de 22 de abril de 2004 ­o incluso desde la declaración de 27 de abril de 2004 obrante al folio 232 de las actuaciones­ hasta la siguiente actuación procesal el 9 de marzo de 2005 es evidente que ha transcurrido el plazo de seis meses que para la prescripción de las faltas fija el referido precepto. Se requiere, en definitiva, para la interrupción de la prescripción, una actividad instructora, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2005, o propiamente jurisdiccional, que en este supuesto no se ha producido dentro de esos seis meses…».

En igual sentido, el AAP de Pontevedra, sección 4a, de fecha 10 de diciembre de 2007, nos recuerda que los escritos solicitando el impulso procesal no interrumpen la prescripción, y de igual modo se pronuncia el AAP de Barcelona, sección 3a, de fecha 16..2.2010, al exponer «…Por su parte, la STS 263/2005, de 1 de marzo, señala: «La dificultad evidentemente se encuentra en establecer la correspondiente línea fronteriza. Han de considerarse inocuas, por ejemplo, el ofrecimiento de acciones a los perjudicados del art. 109 CP; todo lo relativo al reconocimiento del beneficio de la justicia gratuita; los partes de estado del sumario que han de enviarse a la Audiencia Provincial; las providencias de recordatorio de despachos pendientes; las resoluciones de acuerdo de cumplimiento de lo ordenado por el tribunal superior cuando quedan vacías de contenido porque no se pone a trámite lo ordenado; los acuses de recibo; la expedición de testimonios; la repetición de las requisitorias o de las órdenes de busca y captura; las meras personaciones en la causa….. Véanse sobre este tema de la interrupción de la prescripción y sobre la distinción entre diligencias relevantes e irrelevantes al respecto, entre otras muchas, además de las que acabamos de citar, las sentencias de esta sala de 5.1.88, 14.9.90, 21.7.91, 18.12.91, 31.10.92, 2.2.93, 10.3.93, 10.7.93, 20.5.94, 3.2.95, 1.3.95, 15.10.96, 26.11.96, 9.5.97, 30.5.97, 28.10.97, 25.1.98, 16.1.99, 12.2.99, 15.10.2001, 17.5.2002, 5.2.2003 y 27.3.2003.»

De acuerdo con la doctrina antes expuesta cabe concluir que un escrito de los denunciantes solicitando se señale fecha para la celebración del Juicio de Faltas, previamente suspendido y no vuelto a señalar por no haber podido ser citado el denunciado, no tiene contenido sustancial a los efectos de interrumpir la prescripción, pues se trata de un acto procesalmente atípico. Por tanto, desde el 9 de noviembre de 2007, fecha en la que se suspendió la celebración del Juicio de Faltas por falta de citación del denunciado, hasta el auto de fecha 25 de septiembre de 2008 en que se declara prescrita la falta, transcurrieron más de seis meses, sin que durante dicho lapso de tiempo se hubiera practicado diligencia alguna con eficacia interruptiva, pues el escrito de impulso procesal presentado por los denunciantes en fecha 12 de mayo de 2008, proveído mediante providencia de fecha 10 de julio por la que se da traslado al Ministerio Fiscal para que emita informe, no tiene eficacia interruptiva por las razones ya expuestas…».

Como queda dicho, la prescripción se considera como una institución de orden público, similar a la caducidad, que ha de ser aplicada de oficio o imperativamente, en cualquier estado del procedimiento en que se constate su existencia y siempre que aparezca claramente probada, aunque no medie alegación o petición expresa de parte o ésta se deduzca extemporánea o defectuosamente, al margen del cauce procesal oportuno (así las SSTS 30 noviembre 1963, 1 febrero 1968, 9 mayo 1973, 31 mayo 1976, 22 febrero 1985, 16 noviembre 1989, 19 diciembre 1991, 25 enero 1994, 28 octubre 1997 y 2 enero 2001).

Así mismo, se venía sosteniendo tradicionalmente, no sin ciertas excepciones (así la SSTS de 13 junio 1990), que, para el cómputo del plazo de prescripción por paralización del procedimiento, una vez iniciado éste sobre hechos punibles como pueden ser constitutivos de delito o falta, ha de estarse al título de imputación, de manera que si el procedimiento se sigue por delito, aunque posteriormente las acusaciones o el propio tribunal estimen más correcta la definitiva calificación de los hechos como falta, la seguridad jurídica y el propio principio de confianza imponen estimar que el término prescriptivo sea el del delito perseguido y no el de la falta (SSTS 25 enero 1990, 20 noviembre 1991, 5 junio 1992, 3 marzo 1995, 21 mayo 1996 y 17 noviembre 1998), habiendo reiterado la jurisprudencia del T. Supremo (Sents. 28­2­92, 5­6­92, 12­3­93) que cuando el hecho es inicialmente considerado delito el plazo de prescripción a considerar no es el de las faltas, sino el del delito, atendiendo a los principios de seguridad jurídica y certeza pues la tramitación como delito genera la confianza en quienes han de llevar a cabo los correspondientes actos procesales que los periodos de paralización se computarán de acuerdo con la calificación inicial de la infracción. En el mismo sentido la SSTS 3­10­1997, núm. 1881/1997 (que cita las de 25 de enero y 20 abril 1990, 27 de enero y 20 de noviembre 1991, 5 de junio 1992 y 318/1995 de 3 de marzo) y las SSTS 21­12­96, 2­11­92 y el ATS 22/6/1994. Así pues, dirigiéndose contra una determinada persona un procedimiento penal que sigue los trámites correspondientes a una infracción constitutiva de delito, el plazo de prescripción aplicable mientras tal tramitación perdure es el correspondiente al delito que se persigue. Todo ello, sin desconocer que cuando se enjuicien faltas junto con delitos dentro del procedimiento previsto para estos últimos, el plazo que ha de entenderse, en orden a la prescripción, es el de los delitos, no el de faltas.

No obstante tal principio general la jurisprudencia ya había matizado (la referida STS 3­10­1997 que cita la 481/1996 de 21 de mayo) que cuando el hecho sea finalmente considerado como falta es preciso que el procedimiento se hubiera dirigido contra el culpable dentro del plazo de prescripción propio de las faltas, pues en otro caso la ulterior tramitación de diligencias para la persecución de un delito «no puede revivir una responsabilidad penal que ya se ha extinguido por imperativo legal», añadiendo por último que tal doctrina no debe tener tampoco aplicación en aquellos supuestos en que la incoación de Diligencias Previas en lugar del oportuno Juicio de Faltas según exige el artículo 962 de la L.E.Cr., resulta injustificada y parece responder a una práctica forense rutinaria del Juzgado de Instrucción ajena a la verdadera naturaleza jurídica de los hechos denunciados, dado que estos presentan «ab initio» los caracteres de una simple falta (así, la STS de 23 mayo 1993), conociéndose la naturaleza y el alcance del hecho sin necesidad de las indagaciones justificativas de la incoación de Diligencias Previas, de manera que no puede decirse que se haya perseguido una conducta constitutiva de delito, cuando lo realmente perseguido es una falta y en ninguna fase del procedimiento se han apreciado razones para considerar los hechos como delictivos. Así pues, en casos en los que no aparezca justificada la incoación de Diligencias Previas, y sean los hechos constitutivos de falta, la prescripción que debe operar es la prevista para las faltas de seis meses (artículo 131.2o Código Penal).

Este criterio, que sigue vigente para cuando se trata de infracciones especialmente vinculadas, como sucede en el supuesto en que la tramitación de la falta se desarrolla en el ámbito de un procedimiento por delito ante la imperatividad del enjuiciamiento conjunto, en que no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento (STS. de 29 de julio de 1998, 12 de mayo y 21 de diciembre de 1999, 14 de febrero 2000, 3 de julio de 2002 y 31 de octubre de 2002), no es aplicable cuando, como sucede en el caso sometido a nuestra consideración, se trata de una única infracción inicialmente perseguida como delito pero degradada finalmente a una simple falta, en cuyo caso será de aplicación el acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala 2a del Tribunal Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010, en el sentido de que, a los efectos de la aplicación del instituto de la prescripción, cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, el plazo será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

Así, la SAP de Córdoba, sección 2a, de fecha 3.5.2011, significa con acierto que «…La doctrina sustentada por el T.S. y recogida en la resolución de instancia ha sido matizada tanto por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2a del T.S. de 26 de octubre de 2010, como por la reciente Sentencia del T.C. 37/2010 de 19 de julio.

Senala esta última que el plazo de prescripción a tener en cuenta será el que corresponda a la infracción por la que finalmente es condenado el acusado tanto por iniciarse la causa transcurrido el plazo legal como no hacerse depender su aplicación del procedimiento que se siga, pues lo que prescribe es la infracción no la acción para perseguirla. En concreto se senala en dicha Sentencia: «Hemos declarado en resoluciones anteriores que el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a la voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal de denunciantes y querellados (configuración procesal de la prescripción), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuración material de la prescripción) [ SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 6; 29/2008, de 20 de febrero, FJ 12]. Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la «autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas», o, en otras palabras, si constituye «una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi», que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de esta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable».

De la misma forma el Acuerdo No Jurisdiccional de la Sala 2a del T.S. de 26 de octubre de 2010, expresamente  señala: «Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta»…».

En consecuencia, a tenor de dicho Acuerdo el Alto Tribunal para aplicar la prescripción cuando el procedimiento se inicia por delito y concluye por falta, toma en consideración la prescripción prevista para las faltas por ser esta finalmente la infracción declarada, sin hacer ya alusión a que para apreciar la prescripción por paralización del procedimiento deba atenderse al título inicial de imputación y sí, en cambio, a la calificación y declaración de los hechos como falta por parte del tribunal sentenciador, de suerte que Alto Tribunal parece querer concluir a partir del mentado Acuerdo, que si los hechos enjuiciados son considerados falta la prescripción a aplicar siempre y en todo momento es la prevista para este tipo de infracciones y no para el delito.

En este sentido, la SAP de Alicante, sección 2a, de fecha 14 de octubre de 2011, pone de manifiesto:

«…La paralización del procedimiento durante más de seis meses implica la prescripción de las faltas que constituyen su objeto, y así lo declara la sentencia apelada.

El Ministerio fiscal, con cita de jurisprudencia (SsTS 993/2006, 537/2005, 1458/2001), alega que la infracción no debe entenderse prescrita, porque, si se sigue el proceso por delito, debe aplicarse el plazo de prescripción del delito, aunque finalmente se condene por falta, salvo que el plazo de prescripción de la falta hubiera transcurrido ya al iniciarse el procedimiento (por delito) (STS 993/2006).

La doctrina alegada por el Fiscal, representada en las sentencias citadas y en otras muchas, ha sido la dominante en la Jurisprudencia hasta la inflexión representada por la STC 37/2010, de 19 de Julio, el Acuerdo No Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 26 de Octubre de 2010 y la STS de 21 de Diciembre de 2010, cuyo recurso fue suspendido para tratar el problema en Sala General, que lo resolvió en el aludido Acuerdo No Jurisdiccional.

La STC 37/2010 declara que la tesis que subordina el plazo de prescripción a que la causa se siga por delito o por falta» no resulta una interpretación constitucionalmente admisible» de los artículos 131 y 132 del Código Penal, por cuanto «aunque no pueda ser calificado como arbitrario, dicho criterio excede del propio tenor literal de aquellos preceptos, que en modo alguno condicionan el plazo de prescripción de las faltas y su cómputo al procedimiento que se hubiera seguido para su enjuiciamiento», para concluir que» la determinación de las previsiones legales sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable».

Este criterio fue acogido por el TS en el Acuerdo No Jurisdiccional de 26 de Octubre de 2010, en los siguientes términos::» Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado».

Y aplicando dicho acuerdo al asunto que había sido suspendido para elevar la cuestión a Sala General, la STS 21­12­2010 propone la cuestión en términos inequívocos: «si el plazo por el que ha de optarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, una vez que el Tribunal sentenciador ha declarado que no concurre este último, es el correspondiente a tal tipo agravado, como consecuencia de ser ése el delito acusado en conclusiones definitivas, o bien, si el tiempo de la prescripción se ha de regir, a todos los efectos, por el delito resultante de tal declaración, esto es, el tipo básico». Y tras citar el repetido acuerdo del Pleno, resuelve que el plazo que ha de computarse es el correspondiente al tipo básico.

Parece claro, pues, que la jurisprudencia citada por el Fiscal ha sido invalidada por el TC y el TS, que siguen ahora la doctrina opuesta, que es la aplicada en este caso en la sentencia impugnada, que, por lo tanto, debe ser confirmada…».

Por otra parte, sobre la aplicabilidad de las nuevas líneas jurisprudenciales a los hechos ocurridos con anterioridad a la modificación interpretativa de los tribunales, la STS de fecha 9 de junio de 2011, expone:

 «[…] 2. Sobre la aplicabilidad de las nuevas líneas jurisprudenciales a los hechos ocurridos con anterioridad a la modificación interpretativa de los tribunales, esta Sala tiene establecida una consolidada jurisprudencia en la que distingue claramente entre la interpretación retroactiva de la ley desfavorable al reo y la jurisprudencia que presenta las mismas consecuencias desfavorables, no extendiendo a esta la prohibición de aplicación a hechos anteriores que sí rige con respecto a la ley penal.

Y así, ya en la sentencia 883/1994, de 15 de mayo, con relación a la aplicación del delito de cohecho, se afirmaba que «el principio de legalidad (art. 25.1 de la CE) no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino la de las leyes. Como reconoce la doctrina dominante, la nueva interpretación del texto legal vigente en el momento de la comisión del delito implica, en todo caso, la aplicación de la ley vigente en el momento del hecho, que es lo garantizado por la prohibición de irretroactividad de las leyes. Por lo demás, los cambios jurisprudenciales no vulneran el art. 24 de la CE cuando son razonados y fundamentados».

En la sentencia 1179/2001, de 20 de julio, con ocasión de aplicar el tipo penal de detención ilegal del art. 480 del C. Penal de 1973 a un funcionario policial siguiendo un criterio jurisprudencial ya asentado en la Sala, argumenta que el principio de legalidad del art. 25.1de la Constitución y su equivalente el art. 2 del Código Penal solo se refieren a la aplicación de la ley vigente en el momento del hecho, que es lo garantizado por la prohibición de irretroactividad legal de la Ley; por ello está excluida del principio de legalidad la interpretación jurisprudencial que no supone ninguna vulneración de derechos fundamentales cuando los cambios jurisprudenciales son razonados y fundados ­ STS de 11 de mayo de 1994­, singularmente cuando la interpretación jurisprudencial supone una doctrina consolidada y es emanada de esta Sala Segunda en la función que constitucionalmente le corresponde de verificar el control de legalidad en su aplicación por el resto de los Tribunales, y al mismo tiempo dotar de seguridad jurídica al ordenamiento jurídico­ art. 9.3 C.E.­ mediante la función de intérprete último de la Ley Penal.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 801/2010, de 23 de septiembre, al operar con el subtipo hiperagravado del art. 370.3 del C. Penal (tráfico de drogas), y en concreto cuando se refiere al concepto de buque aplicable a partir del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008. Este Tribunal afirmó para legitimar la aplicación de la nueva jurisprudencia sobre el concepto de buque que la circunstancia de que «el acuerdo interpretativo de esta Sala Segunda sea posterior a los hechos no significa nada. No puede hablarse de retroactividad pues esa nueva configuración del subtipo agravado está ya en la ley que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, y el Tribunal Supremo se limita a interpretarla. Si se aplicase esa supuesta irretroactividad jamás se podría adoptar ese tipo de acuerdos que necesariamente versan sobre asuntos concretos sometidos a la consideración de la Sala que por definición contemplan hechos anteriores que son los que con motivo de su enjuiciamiento determinan el acuerdo no jurisdiccional que luego tendrá su proyección en la decisión jurisdiccional que enjuicia hechos acaecidos antes del Acuerdo, pero no antes de la reforma legal».

 Y otro tanto sucede con la jurisprudencia dictada a partir de la sentencia sobre el llamado «caso Parot» relativa al cómputo de los beneficios penitenciaros en la fase de ejecución de sentencia cuando concurre un concurso real de delitos. Ante las quejas de los recurrentes por aplicárseles la nueva doctrina jurisprudencial a condenas recaídas sobre hechos anteriores al Pleno jurisdiccional de 20 de febrero de 2006, esta Sala argumentó que «…la doctrina ampliamente mayoritaria y nuestra propia jurisprudencia no consideran aplicable a la jurisprudencia la prohibición de irretroactividad, que el texto del art. 25. 1 CE reserva a la legislación y el del art. 9.3a disposiciones legales o reglamentarias. Efectivamente, la jurisprudencia no crea normas legales de las que quepa afirmar su irretroactividad en caso de no ser más favorables. Se limita a establecer la interpretación correcta de la ley ya vigente en el momento en que los hechos punibles han tenido lugar, y por lo tanto debe ser tenida en cuenta en el momento en el que la ley se aplica (SSTS 197/2006, de 28­2; 898/2008, de 11­12; y 1076/2009, de 29­-10).

De otra parte, el Tribunal Constitucional, con ocasión de resolver un recurso de amparo en el que se suscita el cambio de criterio jurisprudencial sobre la sustancia MDMA («éxtasis») considerándola en la nueva interpretación como causante de grave daño a la salud, establece en su sentencia 195/2000, de 24 de julio, que «aunque tenga razón el recurrente cuando afirma que en el momento de la realización de los hechos todavía el Tribunal Supremo no se había decantado a favor de la inclusión del «éxtasis» en el catálogo de drogas gravemente perjudiciales para la salud, como bien dice el Fiscal en sus alegaciones, ninguna sustancia ya estupefaciente o psicotrópica podría subsumirse entonces en la descripción del tipo «gravemente perjudicial para la salud» hasta que necesariamente existiera un primer pronunciamiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, seguido de otros más en el mismo sentido, y de esta manera siempre podría alegarse que no es posible la calificación más gravosa si no existe previamente una doctrina legal, ya que la expresión «gravemente perjudicial» para la salud se predica sin dificultad alguna de la droga conocida como «éxtasis» en la mentalidad del hombre de la calle, medida de todas las cosas en un sistema democrático.

Y en cuanto a las objeciones que se apuntan desde la perspectiva del principio de igualdad, el Tribunal Constitucional tiene declarado que los cambios jurisprudenciales motivados suficientemente no infringen tal derecho del art. 14(SSTC 42/1993 y 71/1998).

Por consiguiente, deviene claro que desde la perspectiva jurisprudencial no se vulnera con los cambios jurisprudenciales desfavorables al reo el principio de irretroactividad de la ley penal, toda vez que no se está ante normas sino ante sentencias que respetan el principio de legalidad.

  1. Y en la misma dirección hemos de pronunciarnos cuando se contempla el problema desde una perspectiva doctrinal, pues la doctrina mayoritaria viene entendiendo que el cambio interpretativo siempre que se enmarque dentro del tenor literal posible del precepto comporta realmente la materialización de la voluntad de la ley, por lo que no debe percibirse como la aplicación de una nueva norma con carácter retroactivo. De no entenderlo así se bloquearía la evolución jurisprudencial y asistiríamos a una especie de fosilización en la interpretación normativa y su adecuación al contexto social.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene afirmado de forma reiterada que son factibles los cambios de criterio jurisprudencial siempre que sean razonados y razonables, para lo cual las normas penales deben ser interpretadas sin rebasar el sentido literal o gramatical posible y siguiendo las pautas axiológicas que informan el texto constitucional y los modelos de argumentación aceptados por la comunidad jurídica, sin incurrir en interpretaciones extragavantes e imprevisibles para los destinatarios de la norma (SSTC137/1997, 278/2000, 123/2001, 228/2002, 120/2005, 151/2005, 283/2006, 258/2007, 91/2009 y 57/2010, entre otras).

Ello significa que al ciudadano puede aplicársele un criterio jurisprudencial distinto al que se solía utilizar en la fecha en que ejecutó el hecho delictivo, siempre que se trate de una interpretación que no sea imprevisible o extravagante para la intelección del justiciable.

De otra parte, la prohibición de aplicar los cambios jurisprudenciales a hechos ejecutados con anterioridad a la modificación interpretativa supondría asignar a la jurisprudencia un carácter normativo que no tiene, asimilándola a una fuente directa del derecho.

Es cierto que puede darse el supuesto de que algún imputado actuara confiado en la aplicación de una norma con arreglo a un criterio hermenéutico tradicional más benévolo o menos gravoso que el que se le aplicó con arreglo a una nueva directriz jurisprudencial. Sin embargo, frente a ello ha de replicarse que resulta extraordinario que el ciudadano motive su conducta de acuerdo con los criterios de las pautas jurisprudenciales, ya que en la práctica no acostumbra a conocerlas.

Ahora bien, en el supuesto de que se diera una situación excepcional de esa índole, de modo que se acreditara que el ciudadano actuó convencido y confiado en una interpretación normativa que ya no está vigente cuando es enjuiciado, lo que procedería sería apreciar un error de prohibición, operando pues sobre el elemento de la culpabilidad y no sobre la tipicidad de su conducta. Siempre, eso sí, que se verificara probatoriamente la situación excepcional del error que alega en su defensa.

El sistema que se adopta en algunos países del ámbito anglosajón consistente en emitir, en supuestos concretos, fallos meramente prospectivos (prospective overrulings), es decir, de cara al futuro y que sirvan de mera advertencia al ciudadano sobre el inicio de una nueva vía interpretativa de un precepto, no resulta extrapolable a ordenamientos jurídicos que no se rigen por el sistema del precedente sino por el principio de estricta legalidad penal, como sucede en nuestro caso […]».

Con vocación de síntesis, la SAP de Barcelona, sección 5a, de fecha 5.5.2009, expone «…La prescripción responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de justicia de ese orden, impulsadas dentro de los plazos que, según la trascendencia de la infracción delictiva, establece el ordenamiento jurídico; teniendo su fundamento en el aquietamiento de la conciencia social y de la intranquilidad producida, en las dificultades de prueba y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad del delincuente. La prescripción opera en el proceso penal como causa de extinción de la responsabilidad criminal a través de la desaparición o extinción del hecho, que al acusado se le imputa cuando en transcurso del tiempo y la paralización del proceso modifican sustancialmente la necesidad de la pena, a la par que los principios de mínima intervención y proporcionalidad juegan entonces como factores coadyuvantes, en beneficio del reo, para aminorar los efectos y consecuencias que el hecho delictivo habría normalmente de producir si ya el binomio «delito» y «pena», para restablecer el orden jurídico quebrantado, pierde su razón de ser a favor de una menor intervención judicial. Es una institución de carácter material o de Derecho sustantivo que, como problema de legalidad ordinaria, ha de apreciarse, por encima de posibles deficiencias procesales, tan pronto como los supuestos de Derecho sustantivo se producen, porque de no hacerlo así se faltaría al principio de coherencia, política y criminal, que preside la institución pues sería una grave contradicción imponer un castigo cuando los fines de más alta trascendencia y significación son ya incumplibles. La admisión de la prescripción, por ser una cuestión de orden público, procederá en cualquier estado del procedimiento o en cualquier oportunidad procesal incluso como cuestión nueva se trajera al recurso, pudiendo hasta declararse de oficio, siempre y en todo caso que concurran los presupuestos materiales para su estimación (Cfr. STS. 12­marzo y 4­junio de 1993, 16­ diciembre­98, 4­marzo­99). La sentencia T.S. 12.2.99, recuerda que solo alcanzan virtud interruptora de la prescripción, aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, STS. 8.2.95. El cómputo de la prescripción, dice la STS. 30.11.74, no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento la de 10.7.93 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias, STS. 10.3.93 y 5.1.88. En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno, STS. 30.5.97. La acción prescribe aunque los trámites procesales no estén absolutamente paralizados. En este sentido la STS. 17.5.2000, declara que la prescripción sólo se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasma en actos concretos que producen actuaciones del órgano judicial encargado de la instrucción o enjuiciamiento (STS. 13.5.93, 22.7.93, 17.11.93 y 11.10.97), no reputándose como tales actuaciones procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de efectos o, incluso la reclamación de antecedentes penales. Por su parte la STS 31.5.95 determina que el tiempo señalado para la prescripción ha de ser íntegro, sin interrupciones, al igual que ocurre con relación a la prescripción de las penas quedando, por consiguiente, sin efecto el tiempo transcurrido en anteriores interrupciones(Sentencias, por todas, de 30 de noviembre de 1974, 31 de mayo de 1978, 23 de julio de 1987, 21 de junio de 1991, 15 de enero, 7 de febrero, 1 de junio y 5 de octubre de 1992, entre otras). La prescripción delictiva que se interesa, requiere inexcusablemente de dos elementos: La paralización de la actividad procesal y el completo transcurso del plazo señalado en la Ley, siendo distinta la doctrina de las dilaciones indebidas, que vulneran el derecho fundamental recogido en el art. 24.2de la Constitución y que, convierten la respuesta punitiva en tardía y desproporcionada y que tiene otras consecuencias distintas a la prescripción del delito, pudiendo motivar una medida de gracia, pero que no alcanza a la extinción de la responsabilidad criminal por no haber transcurrido el plazo determinado en la ley para la proporción…».

Tercero.—Establecidas así las bases constitucionales y legales de partida en materia de prescripción, en el caso de autos el examen de las actuaciones permite comprobar que se ha producido la extinción de las eventuales responsabilidades penales dimanantes de los hechos procesales por causa de prescripción.

En efecto, partiendo de la doctrina anterior, y aplicando las previsiones del Código Penal sobre la prescripción, es preciso reconocer que durante la tramitación del recurso de apelación se ha producido la prescripción de la falta imputada a la parte recurrente. El artículo 131.2 Código Penal establece un plazo de seis meses para la prescripción de las faltas, configurándose tal paralización temporal como un periodo de inactividad del órgano judicial no imputable a ninguna de las partes y durante el cual no estaba pendiente la realización de ningún tipo de actuación judicial sobre los hechos objetos de investigación o enjuiciamiento. Basta examinar las actuaciones para apreciar que éstas han estado paralizadas, en la fase de recurso de apelación, durante más de seis meses, por lo que al no ser firme la sentencia apelada, la única solución posible es declarar la prescripción de la falta imputada.

En el presente caso, la sentencia ahora recurrida se dicta el día 25 de junio de 2010, condenando al ahora recurrente como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones imprudente prevista y penada en el artículo 621.3 del Código Penal; la representación procesal de don Rogelio formaliza el recurso de apelación mediante escrito con registro de entrada en el Juzgado de lo Penal en fecha 10 de septiembre de 2010, siendo así que dicho escrito no fue proveído sino mediante providencia de fecha 25 de abril de 2011, habiendo así permanecido paralizado el procedimiento durante más de seis meses, siete meses y quince días (desde el día 10.9.2010 y hasta el día 25.4.2011).

Por ello y teniendo en cuenta que el art. 131 del C.P. establece que las faltas prescriben a los seis meses y que la calificación definitiva es la de una falta de lesiones por imprudencia y que el procedimiento ha estado paralizado más de seis meses, procede declarar extinguida, por prescripción de la falta, la responsabilidad penal en que hubiere podido incurrir el acusado Rogelio.

En suma, existe prescripción de la acción penal, a la sazón aplicable de oficio. Procede en consecuencia absolver al acusado de la falta que se le imputaba por la prescripción de la falta imputada, sin examinar el fondo del recurso.

Acaso convenga precisar, que la circunstancia de haber recaído sentencia en primera instancia no impide, mientras ésta no alcance firmeza, que vuelva a correr el plazo prescriptivo de la infracción si el procedimiento queda paralizado. El plazo prescriptivo de la pena sólo empieza a correr «desde la fecha de la sentencia firme», en términos del artículo 134 del Código Penal; o, dicho con mayor, precisión, desde la fecha de firmeza de la sentencia condenatoria. Sería por tanto absurdo que pudiera existir un período intermedio exento de cualquier tipo de prescripción, desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta la de apelación. Cabe citar a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1991, que no tiene óbice en apreciar la prescripción producida durante la tramitación del recurso de casación, así como la de 22 de marzo de 1991, referida a un supuesto de prescripción por retraso en la notificación de la sentencia. En igual sentido, las sentencias de 14 de junio y 19 de diciembre de 1991; expresiva esta última de que «el límite de la operatividad de la prescripción del delito se encuentra, no en el momento de dictarse sentencia, sino cuando ésta alcanza firmeza, pues es entonces cuando, si es condenatoria, comienza la posibilidad de aplicarse la prescripción de la pena».

En definitiva, como afirma rotundamente la sentencia de 8 de febrero de 1995, «no ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después del pronunciamiento de una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta como límite final a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede paso a la prescripción de la pena». Más recientemente aplica esta doctrina, también a un supuesto de prescripción durante la tramitación del recurso de casación, la sentencia 421/2004, de 30 de marzo.

Así mismo, se ha de precisar, que si bien en el presente caso, el conocimiento del procedimiento y las razones de la apelación no guardan relación con el instituto de la prescripción, la apelación, como recurso pleno («otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium» ­ STC de 29 de noviembre de 1990 y de 27 de febrero de 2003), no limita su análisis a las cuestiones suscitadas, sino que se extiende al control de legalidad de las actuaciones, especialmente en materia de orden público, entre cuyo contenido se encuadra la prescripción. La apreciación del instituto de la prescripción, como causa de extinción de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 132 del Código Penal, es una cuestión de derecho sustantivo, apreciable de oficio y de orden público. No se trata de una eventual causa de nulidad, sujeta a la normativa prefijada en la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino una cuestión que incide en el núcleo de las garantías indisponibles del proceso penal (orden público), causa de extinción de responsabilidad criminal, es decir, declaración obligada de imposibilidad que la jurisdicción penal pueda intervenir y, mucho menos, emitir juicio de reproche alguno.

Finalmente, conviene recordar que con respecto a eventuales responsabilidades civiles, excluida la responsabilidad penal no es dable pronunciarse sobre las mismas, porque la competencia del Juzgador penal para conocer de la acción civil ex delicto es una competencia secundum eventum litis, que sólo corresponde al orden jurisdiccional penal mientras tenga vida el proceso penal, no si éste se extingue. En efecto, recuérdese que uno de los principios que rigen el ejercicio de la acción civil en el proceso penal, (Sentencia de la A.P. de Valencia de 11 de noviembre de 2002) es el de accesoriedad en virtud del cual la acumulación de acciones, civiles y penales, existe mientras que subsista la acción penal de modo que si esta se extingue o no continúa no puede seguir el Juzgado o Tribunal manteniendo su competencia para conocer de la acción civil y su manifestación básica es la relativa a que si en la sentencia se absuelve al acusado penal no puede dictarse pronunciamientos en materia civil (salvo las excepciones derivadas de la aplicación de los apartados 1, 2, 3, 5 y 6 del art. 20 del Código Penal). Por tanto, la acción civil exdelicto tiene carácter subsidiario y dependiente de la acción penal en todo procedimiento criminal, de tal suerte que únicamente cabe realizar pronunciamiento sobre la misma cuando haya existido un pronunciamiento condenatorio contra el acusado en el ámbito penal. Así se constata plenamente del artículo 109.1 Código Penal al establecer que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Al igual que del artículo 116.1 del mismo cuerpo legal al establecer que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Es por ello por lo que si no ha existido el delito o falta que inicialmente se imputa al acusado, como acaece en el supuesto analizado en el que la sentencia es absolutoria en su contenido penal, el tribunal de lo criminal pierde toda competencia para el conocimiento de la acción civil que queda imprejuzgada y puede ser ejercitada por su titular ante los órganos civiles competentes, tal y como contempla el artículo 116 de la LE Criminal «La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer. En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido.». En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero de 1989 cuando establece que el artículo 116 de la Ley procesal penal, en correspondencia con el artículo 117 del mismo cuerpo legal, advierte que la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, que habrá de ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda.

Cuarto.—En conclusión, de cuanto se lleva expuesto resulta que procede, sin entrar a examinar el fondo del recurso interpuesto, dictar una sentencia absolutoria por prescripción de la falta por la que se le condenó en la instancia con la inherente consecuencia de declararse de oficio las costas de ambas instancias, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

FALLO

Que sin entrar a conocer en cuanto al fondo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Rogelio, contra la sentencia dictada el veinticinco de junio de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Procedimiento Abreviado nº 136/2009, y, apreciando de oficio la prescripción de la falta de lesiones por imprudencia por la que se le condenó en la instancia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS íntegramente dicha sentencia, y, en su lugar, debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Rogelio por los hechos objeto de esta causa, y demás pedimentos formulados en su contra, AL HABERSE EXTINGUIDO LA RESPONSABILIDAD PENAL POR PRESCRIPCIÓN DE LA FALTA de lesiones por imprudencia por la que se le condenó en la instancia, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ).

[contact-form-7 404 "Not Found"]

Cuestión de inconstitucionalidad artículo 92.8 CC «informe favorable del Ministerio Fiscal» para acordar la guarda y custodia compartida

familia

Pleno. Sentencia 185/2012, de 17 de octubre de 2012. Cuestión de inconstitucionalidad 8912-2006. Planteada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria en relación con el artículo 92.8 del Código civil, en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de julio. Derecho a la tutela judicial efectiva, exclusividad jurisdiccional y principio de protección a la familia: nulidad parcial del precepto legal que, en los procesos de separación y divorcio en los que no medie acuerdo entre los padres, supedita al informe favorable del Ministerio Fiscal la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida de los hijos menores de edad. Voto particular.

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Pascual Sala Sánchez, Presidente, don Ramón Rodríguez Arribas, don Manuel Aragón Reyes, don Pablo Pérez Tremps, doña Adela Asua Batarrita, don Luis Ignacio Ortega Álvarez, don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, y don Juan José González Rivas, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA

En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 8912-2006, promovida por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en relación con el art. 92.8 del Código civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por posible contradicción con los arts. 14, 24, 39 y 117.3 CE. Han intervenido y formulado alegaciones el Fiscal General del Estado y el Abogado del Estado. Ha sido ponente la Magistrada doña Encarnación Roca i Trías, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

  1. Mediante oficio registrado en este Tribunal el 27 de septiembre de 2006, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, remitió testimonio del Auto de 13 de septiembre, por el que se acordaba plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 92.8 del Código civil, así como testimonio de los autos correspondientes al juicio de divorcio contencioso núm. 1039-1995 y testimonio del rollo de apelación núm. 291-2006.
  2. Los hechos que pueden ser relevantes en este proceso constitucional son los siguientes:

a) En el procedimiento núm. 1039-2005, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 (Juzgado de familia), la demandante presentó demanda de divorcio contra su marido y solicitó la guardia y custodia de su hija. El demandado contestó a la demanda solicitando que se atribuyera la guardia y custodia a ambos progenitores. El Ministerio Fiscal en el acto de la comparecencia interesó que la guardia y custodia de la hija menor se otorgara únicamente a la madre. Por Sentencia de 12 de septiembre de 1998 se declaró disuelto el matrimonio por divorcio, se mantuvo la patria potestad compartida de ambos progenitores sobre su hija menor y se atribuyó su guarda y custodia a la madre, pudiendo el padre estar con su hija cuando ambos progenitores así lo decidieran de común acuerdo, estableciendo para el caso de desacuerdo, un régimen de comunicación y estancia de la hija con el padre no custodio. Para fundamentar la concesión de la guardia y custodia en exclusiva a la madre, el juzgador de instancia valoró las circunstancias concretas del caso, la prueba practicada y el informe del Ministerio Fiscal, que estimaba más idóneo que se prosiguiera con su ejercicio en exclusiva por la madre. Así, en el fundamento de derecho segundo de esta resolución judicial se dice expresamente que «hay que señalar que este órgano judicial no puede aprobar el régimen de guarda y custodia compartida propuesto por el padre, porque lo impide el Derecho positivo actual al haber informado negativamente de dicho régimen de guarda y custodia compartida el Ministerio Fiscal, por lo que huelga entrar a conocer si dicho régimen es o no beneficioso para la hija común.»

b) Contra esta Sentencia, el padre de la menor interpuso recurso de apelación solicitando la guarda y custodia compartida de su hija. La madre se opuso al recurso. El Ministerio Fiscal se personó en el procedimiento, pero no formuló alegaciones ni oponiéndose ni adhiriéndose a la apelación.

c) Por providencia de 16 de mayo se señaló para la audiencia el 6 de julio de 2006 para estudio, votación y fallo del recurso de apelación.

d) Por providencia de 14 de julio de 2006 la Sala acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo de diez días pudieran alegar lo que considerasen conveniente sobre la oportunidad de plantear la cuestión de inconstitucionalidad del apartado 8 del art. 92 del Código civil, en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en relación con los arts. 14, 24, 39 y 117 CE, en cuanto supedita la decisión jurisdiccional de la custodia compartida del hijo menor a petición de uno de los progenitores a la existencia de informe favorable del Ministerio Fiscal.

e) Por escrito de 25 de julio de 2006 el Fiscal formuló alegaciones. A su juicio resultaba procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad al entender que la norma cuestionada es relevante para el fallo y parece colisionar con los preceptos constitucionales invocados por la Sala. En la misma fecha la parte apelada presentó su escrito de alegaciones por el que adujo que no era pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. La parte apelante presentó sus alegaciones el 4 de septiembre de 2006. Esta parte considera procedente el planteamiento de la cuestión, pues comparte los argumentos que llevan al órgano judicial a plantearse la inconstitucionalidad del art. 92.8 del Código civil.

f) Por Auto de 13 de septiembre de 2006, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria acordó plantear la cuestión de inconstitucionalidad del art. 92.8 del Código civil por vulnerar los arts. 14, 24, 39 y 117 CE

3. En el Auto de planteamiento, la Sala, tras poner de manifiesto que se cumplen los requisitos establecidos en el art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) para poder formular la cuestión de inconstitucionalidad (el procedimiento está concluso, se ha dado audiencia al Ministerio Fiscal y a las partes sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad indicando los preceptos constitucionales que se consideran infringidos, y la norma cuya constitucionalidad se cuestiona es relevante para el fallo) expone los argumentos en los que la fundamenta. Según se afirma, «la duda sobre la constitucionalidad de la norma proviene exclusivamente del adjetivo ‘favorable’ que se añade a la exigencia del preceptivo informe del Ministerio Fiscal … y a cuya existencia se supedita la decisión jurisdiccional de acordar la guarda y custodia compartida como un prius o un requisito de procedibilidad sin el que el Juez o Tribunal no pueden juzgar». La estructura gramatical de la frase «con informe favorable del Ministerio Fiscal», en el contexto de la norma, no deja lugar a duda en la interpretación del precepto, que establece el requisito de contar con informe del Ministerio público exigiéndose, además, que sea favorable a la custodia compartida, para que el Juez pueda acordar este régimen de custodia. Este requisito vulnera, a juicio de la Sala, los arts. 14, 24, 39 y 117.3 CE.

Así, se afirma que la concesión al Ministerio Fiscal de esta facultad de veto en un área sometida a la potestad jurisdiccional es contraria al art. 117.3 CE, pues se trata de una facultad exorbitante, que interfiere, desde el poder ejecutivo, en la función primordial del poder judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y atenta contra su independencia, ya que sujeta la actuación judicial a los dictados del Ministerio público, sustrayendo a la jurisdicción este ámbito material sin posibilidad de revisión. La Sala entiende que esta facultad de veto no tiene parangón en nuestro ordenamiento jurídico, pues cuando se contempla la necesaria petición del Fiscal para que el Juez pueda adoptar una determinada resolución —sobre todo en el ámbito penal— no se establece de forma excluyente y, por tanto, su finalidad es radicalmente distinta. En tales casos, según la Sala, lo realmente necesario es la petición de parte —ya sea del Ministerio público o de otra parte procesal debidamente personada— exigencia que deriva siempre del principio acusatorio dentro del proceso penal, o del principio de rogación en proceso civil, principios dirigidos a preservar la independencia e imparcialidad del Juez. Se señala, además, que la parte procesal perjudicada no puede impugnar el sentido del informe, sino que únicamente puede apelar la Sentencia que resuelve en la instancia sobre este extremo. Recurso que, a juicio de la Sala, quedará vacío de contenido, al permanecer invariable la posición del Ministerio Fiscal no favorable a la custodia compartida. Junto a ello se pone de manifiesto que el informe del Ministerio público ni siquiera tiene que ser motivado. Se afirma también que cuando la Constitución establece un Poder Judicial separado del Poder Ejecutivo, formado por Jueces y Magistrados independientes, inamovibles y sometidos únicamente al imperio de la ley, pretende preservar la actuación jurisdiccional en los asuntos sometidos a su consideración de la imposición o del veto que pudiera provenir del criterio de otros poderes del Estado, y por ende de la concreta visión, en un determinado proceso, de un funcionario público que, aunque actúa sometido al principio de legalidad, no es independiente, pues se encuentra sometido a los principios de jerarquía y dependencia. Sobre este particular, el órgano que plantea la cuestión estima que en los supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, el informe del Fiscal no es favorable a la custodia compartida se veda al Juez de instancia y al Tribunal de apelación la posibilidad de emitir los oportunos pronunciamientos y resolver la controversia, ya que si el Fiscal no es favorable a la custodia compartida, el órgano judicial no puede otorgarla, impidiéndole en estos casos resolver la cuestión planteada por las partes. Por ello entiende la Sala que en estos supuestos se está impidiendo a los órganos judiciales el ejercicio de su potestad jurisdiccional, lesionando el principio que establece que el ejercicio de la jurisdicción es indeclinable.

A juicio de la Sala, supeditar el examen de la idoneidad de la custodia compartida a que el Ministerio Fiscal se muestre favorable a ella no resulta razonable ni deriva de la función constitucional del Ministerio Fiscal. Exigencia que entiende contraria al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE, pues condiciona el derecho de la parte que la solicita a obtener un pronunciamiento de fondo por parte del órgano judicial a un informe favorable del Ministerio público. Se aduce también que el precepto cuestionado es contrario a los arts. 14 y 39 CE y que carece de justificación exigir, en el caso de que no exista acuerdo entre los padres, un informe favorable del Fiscal para que el Juez pueda otorgar la custodia compartida y, en cambio, no exigirlo en el supuesto en el que los padres lo hayan pactado de común acuerdo. Se argumenta que, en algunos supuestos, la falta de consenso de los padres sobre esta cuestión, puede encontrar su fundamento en motivos ajenos al bienestar del menor, como pueden ser el utilizarlo como medida de presión para obtener ventajas de carácter económico o de cualquier otra índole. También se sostiene que pese a la oposición procesal, puede existir una común voluntad, material o de fondo, en que ambos progenitores compartan su tiempo con el hijo común, como ocurrió en el caso que ha dado lugar al planteamiento de la cuestión, en el que hubo un acuerdo en el régimen de visitas y no existió oposición a la custodia compartida durante el tiempo de separación de hecho previo al proceso, que se prolongó durante cinco años. Por último, entiende el órgano judicial que el trasfondo del conflicto entre los progenitores puede tener su origen en la pretensión de uno de ellos de administrar las cantidades que aporta el otro, en lugar de asumir directamente ambos las cargas y gastos de sostenimiento del menor en tiempo compartido y de buscar soluciones de cooperación, y no de imposición, para los gastos extraordinarios u ordinarios de mayor importancia como los escolares. Por todo ello considera que este tratamiento desigual en el régimen de atribución de la guarda conjunta puede lesionar lo dispuesto en el art. 14 y en el art. 39.3 CE.

4. La Sección Primera, mediante providencia de 19 de junio de 2007, acordó en virtud del art. 37.1 LOTC, oír al Fiscal General del Estado para que en el plazo de diez días alegara lo que estimara conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, por si fuese notoriamente infundada.

5. El Fiscal General del Estado, mediante escrito de 25 de julio de 2007, formuló sus alegaciones solicitando la inadmisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad, habida cuenta de que, a su juicio, el Auto de planteamiento estaba notoriamente infundado. Considera, en primer término, que la posible colisión del precepto cuestionado con el art. 117.3 CE debe ser analizada conjuntamente con la supuesta contravención del art. 24 CE. Inicia su argumentación poniendo de manifiesto la naturaleza del proceso civil, enfatizando su carácter de justicia dispositiva por las partes, por lo que el órgano judicial, estaría, en principio, sujeto a lo dispuesto por ellas, limitándose de esta manera la decisión judicial. Explica que el cuestionado número 8 del art. 92 del Código civil, debe ser interpretado en su contexto y, especialmente, en relación al número 5 del mismo precepto que establece la guardia compartida para el caso en el que los padres hayan alcanzado ese acuerdo. El número 8, establece la posibilidad excepcional de imponer judicialmente la custodia compartida en los casos en los que dicho acuerdo no existe, es decir, uno de los progenitores se opone a dicho régimen, y por ello, a falta de consenso, el legislador exige el dictamen favorable del Ministerio Fiscal. Es claro, en opinión del Fiscal General del Estado, que se trata de una excepción y que debe ser regulada con las suficientes cautelas y garantías. Por ello sólo podrá prosperar si el Fiscal informa favorablemente. Recuerda que el art. 124 CE configura al Ministerio Fiscal «como órgano constitucional regido, en todo caso por los principios de legalidad y de imparcialidad», para promover la acción de la justicia y con la especial misión, desarrollada en su Estatuto, de velar por la defensa de los derechos de los menores, por lo que la previsión del precepto cuestionado entra dentro de las competencias naturales del Ministerio público.

Visto de este modo, no se compromete la función jurisdiccional de Jueces y Tribunales cuando el legislador requiere un dictamen favorable del Fiscal para adoptar una medida tan excepcional como la guarda compartida en los supuestos de desacuerdo entre los progenitores, de igual manera que tampoco se menoscaba la función del Juez cuando en el supuesto del número 5 del art. 92 del Código civil, si existe acuerdo de los padres en la custodia compartida, debe acordarla sin que pueda negarse a ello, puesto que se prevé imperativamente («se acordará»). Sin embargo, en el supuesto discutido, el art. 92.8 del Código civil permite al órgano judicial que, aun con el informe favorable del Fiscal, pueda denegar la custodia compartida si entiende que así se protegen adecuadamente los intereses del menor. Tampoco encuentra el Fiscal General del Estado el precepto cuestionado contrario al art. 24 CE, en su vertiente del derecho a obtener una resolución de fondo. Con remisión a los argumentos anteriores, afirma que la posición de Jueces y Tribunales ante peticiones de parte no debe entenderse con carácter absoluto y puede, sin ser inconstitucional, «ser mediatizada cuando, como en el caso de autos, concurre una causa suficientemente proporcionada y adecuada al fin y alcance del precepto». En cualquier caso la decisión que se adopte debe ser motivada conforme exige el art. 24 CE. Por último, en relación con la posible inconstitucionalidad del art. 92.8 del Código civil por vulneración del derecho a la igualdad en la ley (art. 14 CE), en relación con igualdad de los niños, ex art. 10 CE y con el art. 2 de la Convención de los derechos del niño y el principio de protección de los niños que debe orientar a todos los poderes públicos (arts. 39.2 y 4 y 53.3 CE), considera que carece de fundamento. La supuesta desigualdad ante la ley se funda en que siempre que recabe el informe favorable del Fiscal se privilegia a una de las partes. Sin embargo, para el Fiscal General del Estado este planteamiento es inexacto. Es posible que una de las partes proponga la custodia compartida y la otra se oponga y es posible que el Fiscal dictamine a favor o en contra de esa petición, pero, en todo caso, resulta acorde con su intervención como órgano constitucionalmente encargado de velar por la legalidad e imparcialidad en defensa del superior interés del menor. Así, el hecho de que la petición de la parte deba coincidir con la opinión del Fiscal para poder ser atendida, es un requisito razonable y proporcionado, ya que el Juez no está vinculado con el citado dictamen, pudiendo denegar la custodia compartida. En definitiva, el Fiscal General del Estado solicita la inadmisión de la cuestión por resultar infundada.

6. El Pleno del Tribunal, mediante providencia de 14 de abril de 2010, tuvo por formuladas las alegaciones efectuadas por el Fiscal General del Estado y acordó admitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad, de conformidad con el art. 10.1 c) LOTC, reservar para sí el conocimiento de la misma, dar traslado de las actuaciones recibidas, conforme al art. 37.3 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, al Gobierno y al Fiscal General del Estado, para que se personaran y formularan las alegaciones pertinentes. Asimismo, se acordó comunicar la citada providencia a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, para que, de conformidad con el art. 35.3 LOTC, permanezca suspendido el proceso hasta la resolución definitiva de la cuestión.

7. Los Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado se personaron mediante sendos escritos de 27 de abril de 2010, en los que ofrecían su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

8. El Abogado del Estado por escrito registrado en este Tribunal con fecha de 6 de mayo de 2010, tras formular las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba la desestimación de la cuestión. Centrado el problema constitucional en la previsión legal de que el Fiscal haya de informar favorablemente la custodia compartida para que el juzgador pueda aplicarla, considera que, a pesar de que el Auto de planteamiento supone también violados otros preceptos constitucionales (arts. 14, 24 y 39 CE), la lesión de estos preceptos discurre en una argumentación lateral o secundaria, que en último análisis termina reconduciéndose a la lesión destacada en el Auto como principal: la del art. 117.3 CE.

No obstante, realiza una escueta argumentación para desarmar las supuestas lesiones de los arts. 14, 24 y 39 CE. A su juicio, el derecho a la igualdad, aparece citado como infringido en el fundamento de Derecho quinto del Auto, donde la lesión concurre tanto tomando como referencia comparativa a los padres, como atendiendo a los hijos. Así, el Auto parece establecer una doble comparación entre padres según su posición en el proceso. Por un lado, entre los que acuerdan un régimen de guarda compartida y, por otro, los que por no convenirlo quedan expuestos a las consecuencias del informe desfavorable del Ministerio Fiscal. También ofrece el Auto una segunda perspectiva de comparación entre los padres en caso de divergencia sobre la guarda compartida: la del progenitor que se opone a ella que puede resultar favorecido por la actuación del Fiscal si su informe no es favorable, mientras que a la inversa, el padre que postula esa misma fórmula de custodia en el procedimiento no podrá ver atendida su pretensión si el informe del Fiscal no se muestra favorable a su propuesta. Según se expone en el Auto, el principio de igualdad también se resiente desde la perspectiva de los hijos: la oposición del Ministerio Fiscal a la custodia compartida perjudicaría a los menores que podrían favorecerse de aquella, lesionando también el art. 39 CE y los tratados internacionales a que este precepto constitucional se remite y que proclaman la prevalencia del interés del menor en esta clase de conflictos.

Para el Abogado del Estado, las lesiones denunciadas de estos preceptos apenas representan otra cosa que reflexiones complementarias de la principal argumentación, centrada como hemos de ver más abajo en el art. 117.3 CE. En particular la lesión denunciada del derecho a la igualdad no toma en cuenta ningún término concreto de comparación. La infracción del art. 24 CE que se denuncia, carece igualmente de especialidad alguna, al presentarse únicamente como efecto correlativo de estimar indebidamente reducida la potestad de juzgar. La lesión del art. 39 CE se funda en el perjuicio que para los hijos podría representar la exclusión de la custodia compartida si fuera judicialmente apreciada como el mejor sistema de guarda, quedando frustrado el beneficio del menor por la actuación obstaculizadora del informe desfavorable del Ministerio Fiscal. Sin embargo, insiste el representante procesal del Estado en considerar el centro de gravedad de la cuestión en todos estos casos en el art. 117.3 CE. Recordando la exposición de motivos de la Ley 15/2005 de 8 de julio, afirma que, a pesar del carácter consensual de esta modalidad de custodia de los menores, el precepto cuestionado admite también que el Juez pudiera acordar la guarda compartida, aun no dándose acuerdo entre los padres. Sin embargo, el legislador extremó la prudencia estableciendo tres cautelas, la de constituirla como una medida excepcional, la de fundar su imposición «en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés del menor», es decir, que esta solución sea la única satisfactoria para el objetivo protector de los hijos y, por último, que se emita informe favorable por el Ministerio Fiscal. La Ley ha querido que intervenga el Ministerio público investido de un papel institucional tanto en la acción tuitiva de los menores, como en la tutela de derechos fundamentales de las partes en el proceso. Estima que, a la vista de las concretas circunstancias del proceso, siendo la pretensión del padre una redistribución de los tiempos de estancia de cada progenitor con la hija común, en mitades iguales, al objeto de conservar cada uno de ellos la asunción las cargas y obligaciones del tiempo de custodia, el art. 92.8 del Código civil no sería aplicable al caso, porque no sería sino una custodia rotativa en la que el padre y la madre compartirían los tiempos, pero no la custodia. Esta seguiría tan individualizada, o en palabras del Auto «ejercida con plenitud» en cada uno de los tiempos individuales asignados, como lo está en el momento actual, por la Sentencia de instancia. No cambiaría el sistema de custodia: el padre y la madre seguirían siendo custodios como reconoce el Auto, cada uno de ellos en el período correspondiente. Sólo cambiarían el número o duración de los períodos de custodia de la menor, pero no la calidad o concepto en que cada uno de los progenitores la ejerce. Una nueva distribución de los espacios de tiempo de custodia de cada progenitor estaría comprendida en las facultades ordinarias del Juez y no necesitaría ni recurrir a una tan especialísima fundamentación de su decisión, ni atenerse a un dictamen no favorable del Ministerio Fiscal. El legislador, al dictar el precepto cuestionado subraya, como se ha visto, el carácter excepcional de la custodia compartida por imposición judicial, rodeándola de importantes cautelas. La aplicación judicial de una custodia compartida no querida por las partes lleva consigo el riesgo de que sus disensiones acaben por perjudicar a los menores en cuyo beneficio se establece, y ello, sin contar con las limitaciones que la imposición de esta medida comporte sobre los derechos de los padres, dado que si bien deben ceder estos derechos en beneficio de los de los hijos, tampoco cabe excluir de antemano que en casos extremos puedan esos derechos llegar a estimarse lesionados, de ahí la previsión del informe favorable del Ministerio Fiscal, que ejerce institucionalmente una función de defensa de los derechos de los menores, según el art. 3.7 de su Estatuto orgánico. El precepto cuestionado no ha dejado de admitir, excepcionalmente, la posibilidad de imponer esta medida a los padres que no la consienten, pero estatuye como garantía de esa excepción la conformidad del Ministerio público, que no debe ser vista como un «veto» a la acción del Juez, sino como una forma de pretensión, que condiciona, como en cualquier proceso, la decisión judicial. La medida de la custodia compartida, pero impuesta con el informe favorable del Fiscal, no es una restricción de la potestad jurisdiccional. La potestad jurisdiccional de adoptar esa solución excepcional, nace con la propia cautela de que el Ministerio Fiscal informe favorablemente su ejercicio. No es un espacio propio y exclusivo de las funciones judiciales que haya sufrido un recorte sobrevenido a una preexistente facultad juzgadora. La potestad de imponer la guarda compartida nace históricamente con la misma previsión que hace intervenir al Ministerio Fiscal. El legislador no habría querido instituir la competencia judicial sobre ese punto sin la simultánea vigencia de las garantías con que rodea su ejercicio. La potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado compete de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales, pero con sujeción a las reglas de procedimiento, que en este caso hacen intervenir señaladamente al Ministerio Fiscal. Solicita el Abogado del Estado la desestimación de la presente cuestión.

9. El Fiscal General del Estado presentó sus alegaciones el 8 de junio de 2010, solicitando también la desestimación de la cuestión. Reiterando las alegaciones formuladas en el trámite de admisión, considera que el precepto es constitucional. Añade, como refuerzo a las alegaciones ya realizadas en el trámite previo, que el Tribunal Constitucional en la STC 17/2006, de 30 de enero, afirmó que el Ministerio Fiscal interviene en este tipo de procesos civiles concernientes a menores: «preceptivamente… (art. 749.2 de la Ley de enjuiciamiento civil) de forma imparcial (arts. 124.2 CE y 2.1 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), como defensor de la legalidad y de los derechos de los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de éstos (art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor)», lo que revela que en absoluto queda comprometida la función jurisdiccional de Jueces y Tribunales por el hecho de que el legislador añada a la pretensión unilateral de custodia compartida la necesidad de un informe del Fiscal que avale lo que no deja de ser una transcendental propuesta de parte enfrentada a la de la contraparte, de igual manera que tampoco queda comprometida cuando acepta la propuesta de custodia compartida que de común acuerdo le proponen ambos progenitores (ex art. 92.5 del Código civil). En definitiva, el Fiscal General del Estado solicita la desestimación de la cuestión.

10. Por providencia de 16 de octubre de 2012, se acordó señalar para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 17 del mismo mes y año.

Fundamentos jurídicos

1. Es objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad el art. 92.8 del Código civil (CC), en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de nulidad, separación y divorcio, que dispone: «Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.» Hay que advertir que, como ha quedado expuesto, en los antecedentes, en el Auto de planteamiento se suscita la duda sobre la violación de los derechos constitucionales contenidos en los arts. 24, 39 y 117.3 CE, al exigir el art. 92.8 CC el informe favorable del Ministerio Fiscal para que el juez pueda acordar la guarda y custodia compartida cuando la pide uno solo de los progenitores. El Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado han solicitado la desestimación de la cuestión. Se centran, abordando conjuntamente las posibles vulneraciones de los arts. 24 y 117.3 CE, en que el ejercicio de la jurisdicción no puede entenderse como algo absoluto y carente de limitación, siendo posible que el legislador establezca determinadas medidas que pueden acotar la decisión del órgano judicial. Consideran que la Ley ha establecido una serie de cautelas en la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la guarda compartida, que debe regir con mayor fuerza en aquellos supuestos en los que sólo uno de los progenitores lo solicita con la oposición del otro. Estiman que la intervención del Ministerio Fiscal, como se prevé en el precepto cuestionado, no limita en absoluto la potestad jurisdiccional, ya que el Fiscal actúa con las funciones que tiene encomendadas constitucionalmente de defensa de la legalidad y velando por el interés superior del menor. Tampoco, a su juicio, el precepto lesiona los arts. 14 y 39 CE.

2. Siguiendo el orden de alegaciones realizadas, la primera, formulada en el Auto de planteamiento de la presente cuestión, se refiere a la posible infracción del art. 117.3 CE en relación con el art. 39 CE. Recordemos que el primero de ellos dispone que «el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan». El segundo, por su parte, es el primer principio rector de la política social y económica que debe presidir la actuación de todos los poderes públicos, a cuyo tenor: «1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.» Dos reglas se desprenden de los preceptos citados en cuanto al ejercicio de la potestad jurisdiccional por parte de los Juzgados y Tribunales. La primera es la plenitud de su ejercicio, conforme a las normas de competencia y procedimiento. La segunda, la exclusividad, que se traduce en que sólo los Jueces y Tribunales son titulares de la potestad jurisdiccional, por lo que ninguna otra autoridad pública que no forme parte del Poder Judicial está investida constitucionalmente de dicha potestad, sin perjuicio de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas y la propia jurisdicción constitucional en los ámbitos que le son propios. Si bien esto es indudable, cabe hacer una consideración más. La función de los Jueces y Magistrados es la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aplicando las normas de procedimiento que las leyes establezcan. Y en la cuestión constitucional sometida a este Tribunal, la norma de procedimiento es la que establece que, para que excepcionalmente el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida cuando la solicite sólo uno de los progenitores, debe concurrir un informe favorable del Ministerio Fiscal. Si tal garantía —establecida como requisito sine qua non— no se da, el órgano jurisdiccional no puede libremente adoptarla. Establecido lo anterior, habrá que recordar que tan reiterada es la doctrina de este Tribunal en virtud de la cual el ejercicio de la potestad de juzgar se ha de ejercer con absoluta independencia, lo que «vale decir con plena libertad de criterio, solamente sometidos al imperio de la ley y el Derecho, sin interferencia alguna» (STC 116/1997, de 23 junio, FJ 1), como igualmente lo es la de que todos los poderes públicos —incluido el judicial— deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad. Así, hemos afirmado que, cuando se analizan los procesos judiciales de familia, como es el caso, no cabe calificarlos como «un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara» (STC 4/2001, de 15 enero, FJ 4). En este sentido, la Sala que presenta la cuestión estima, en primer término, que su exclusiva potestad jurisdiccional aparece menoscabada o limitada, tal como se halla configurada por el art. 117.3 CE. Tal invasión se produciría porque la regulación cuestionada ha sustituido lo que es la genuina función jurisdiccional de aplicación del Derecho positivo al caso concreto, por la decisión legislativa de que sea el Ministerio Fiscal quien estime la improcedencia de que sea impuesta judicialmente la custodia compartida cuando sólo la solicite un progenitor, al margen del examen de cada situación personal por quienes están llamados a efectuar la ponderación y estimación correspondiente según lo alegado y probado. El órgano proponente basa su argumentación en dos razones. La primera es que el automatismo de la denegación de la guarda compartida a causa de un dictamen emitido por el Ministerio Fiscal es incompatible con la plenitud y exclusividad de que gozan los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, conforme establece el art. 117.3 CE. La segunda, que no existe ninguna otra norma civil, sea estatal, sea autonómica, de Derecho de familia o protectora de los intereses de los menores e incapaces que haya establecido el informe vinculante del Ministerio público que limite el poder de decisión de los Jueces y Tribunales. Pues bien, que la norma haya establecido como requisito procedimental que el Ministerio Fiscal dictamine favorablemente sobre la idoneidad de la imposición judicial de una custodia conjunta a pesar de la oposición de una de las partes, nos sitúa en el ámbito de los denominados informes vinculantes. Hay que subrayar que, por lo general, y en relación con los dictámenes emitidos por un órgano diferente al que tiene la competencia atribuida para decidir, el legislador no ha atribuido a los mismos el carácter vinculante en ninguno de los ámbitos judiciales en que interviene el Ministerio Fiscal; es decir, no les otorga un valor prevalente a la convicción judicial, ni ha supeditado el pronunciamiento del Juez a la conclusión alcanzada por el Ministerio público. Y todo ello, a pesar de que no cabe duda del valor de dichos informes, junto al resto del conjunto probatorio para contribuir a la toma de decisión del juez. En el caso de la norma enjuiciada, sin embargo, son dos —Juez y Fiscal— los órganos a los que el legislador ha confiado la función de velar para que excepcionalmente se obligue a los progenitores a compartir la guarda de sus hijos en contra de la voluntad de uno de los progenitores. Ha de analizarse, por tanto, no sólo si estamos en presencia de una limitación de la potestad jurisdiccional provocada por la vinculación del Juez al informe del Ministerio Fiscal, sino, en el caso de que efectivamente lo sea —como opina el órgano que presenta la cuestión—, si es o no razonable en términos constitucionales.

3. Para solventar el interrogante formulado debe recordarse que el precepto cuestionado se enmarca dentro de la regulación de un procedimiento específico en el que, a pesar de su naturaleza civil, el principio dispositivo se limita no solamente porque están en juego los derechos e intereses de las partes, sino porque el resultado del litigio afecta directamente a un tercero que no es parte procesal (el hijo menor de edad) y al que el ordenamiento jurídico otorga una especial protección dadas sus circunstancias personales. Precisamente al estar en juego los derechos de los menores de edad, el legislador ha previsto la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en el proceso que, en la mayor parte de las ocasiones, actúa como garante de los derechos de los menores y bajo los principios de imparcialidad y de defensa de la legalidad [arts. 749 y 779 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC)].

4. Conviene poner de manifiesto, antes de entrar de lleno en el análisis de la constitucionalidad del art. 92.8 del Código civil, una idea íntimamente ligada a la anterior que se refiere a la existencia de un interés público evidente en la protección de la familia. Recordemos que el art. 39 CE establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral de los hijos. La discrecional actuación del Juez a favor de la protección de los hijos, destacada ya por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto legislativo actual. Cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2), reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos. Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia, el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos. Para el adecuado análisis del contenido del art. 92.8 CC debemos considerar que ni la Constitución Española, ni el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal determinan la naturaleza de la intervención del Fiscal ante la jurisdicción civil, ya que el art. 124 CE atribuye al Ministerio público la función de «promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio, o a petición de los interesados, y, la de procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social». Y los arts. 3.6 y 3.7 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal añaden que le corresponde «tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley» y «asumir o, en su caso, promover la representación y defensa en juicio y fuera de él, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal no puedan actuar por sí mismos». Por su parte, la Ley de enjuiciamiento civil advierte ya en el art. 749 sobre la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, siempre que en el proceso de disolución del matrimonio existan menores, ya se inste la separación o el divorcio de común acuerdo (art. 777.5 y 8), ya por la sola voluntad de uno de los cónyuges (arts. 770 a 775). Del tenor de estas normas se desprende la especial vinculación del Ministerio Fiscal con los procesos de familia y con los intereses de los menores que en ellos se sustancian y la necesidad de su intervención cuando se estén ventilando cuestiones fundamentales para su desarrollo integral, pues si su actuación debe estar dirigida a la defensa de la legalidad y del interés público, también debe garantizar la protección integral de los hijos, que consagran estos textos legales. Su actuación está en estos procesos orientada por los principios de imparcialidad, defensa de la legalidad e interés público o social, lo que se manifiesta en la posición que ocupa, en defensa siempre y exclusivamente del interés de los menores. Y si la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos civiles de familia resulta siempre obligada, es precisamente por su posición de garante ex lege del interés del menor, ya actúe unas veces como parte formal y otras como dictaminador o asesor (amicus curiae). Del análisis de las normas introducidas por la reforma del año 2005 referentes al papel que cumple el Ministerio Fiscal en la concesión judicial de la guarda y custodia, se deduce su importancia a través del informe que emite, pues, siendo uno de los intervinientes en el proceso, los intereses que defiende son totalmente objetivos y sólo van encaminados a proteger al menor. La Fiscalía debe, pues, velar por los derechos de los hijos y, a tal fin, durante el procedimiento puede solicitar las pruebas que tenga por conveniente, asistir a las exploraciones de los menores y, en definitiva, realizar cuantas actuaciones le conduzcan a un conocimiento directo de la situación a fin de ponderar objetivamente las circunstancias concurrentes en cada caso (por ejemplo, relación usual entre padres e hijos, distancia de los domicilios, períodos de alternancia, etc.) y emitir un dictamen fundado sobre la idoneidad de la guarda compartida solicitada. No puede caber duda, por tanto, que el papel del Ministerio Fiscal, en este sentido, consiste en una valoración de las circunstancias concretas —de control del interés general— sobre la conveniencia para el menor de determinadas formas de guarda. El juez, en este caso, está facultado ya sea para acordar la medida consensuada, ya para denegarla incluso en el caso de que el Ministerio público haya dictaminado favorablemente, porque finalmente, a la vista del conjunto probatorio practicado, ha valorado que puede resultar lesiva.

5. Situado en el contexto expuesto, no se puede dudar de que el número 8 del art. 92 del Código civil es una norma de carácter excepcional, como expresamente lo advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores (número 5 de ese mismo art. 92), de modo que cuando no exista dicho consenso únicamente podrá imponerse si concurren los presupuestos normativos. Es decir, que hayan quedado acreditados los siguientes extremos: la petición de un progenitor, el informe favorable del Ministerio Fiscal y el beneficio del menor. El legislador del año 2005, lejos de establecer en estos casos una norma prohibitiva, ha autorizado al Juez para que, a pesar de la oposición de uno de los progenitores (y, por tanto, con quiebra del principio general de pacto que inspira la reforma), pueda imponer la custodia compartida, pero sometida al cumplimiento de aquellos requisitos. El primero de ellos —como se ha dicho— es que medie solicitud de uno de los padres, por lo que no puede imponerse nunca de oficio. En segundo lugar, que el Ministerio público informe favorablemente respecto de la adecuación de la medida solicitada para la correcta protección del interés superior del menor, es decir, respecto de la bondad de una posible imposición judicial de la guarda conjunta con oposición de un progenitor. El tercero, y no es una obviedad subrayarlo, es el interés del menor (favor filii) que debe regir cualquier actuación de los poderes públicos dirigida a la adopción de cuantas medidas conduzcan al bienestar y protección integral de los hijos. Con la introducción de estos requisitos se establecen concretas garantías, que aseguran que el único fundamento de la ruptura del principio de la autonomía de la voluntad de los progenitores, es el de la prevalencia del interés del menor. Y siendo ello así, parece razonable que la exigencia de un informe del Ministerio Fiscal adquiera una verdadera dimensión protectora de los intereses de los menores dada su condición de defensor legal de los mismos (arts. 124 CE y 3.7 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal). Ahora bien, adviértase que la efectividad de dicho dictamen se sitúa en un momento anterior al ejercicio de la potestad jurisdiccional y sólo dándose las garantías establecidas en la norma, el Juez mantiene sus opciones de decisión. Quiere ello decir que únicamente en el caso de que el dictamen de la Fiscalía sea favorable, podrá acordar la guarda compartida porque es a lo que le faculta el precepto. Sensu contrario, tal como está redactada la norma, si no concurre tal dictamen, el órgano judicial no está legitimado para acordarla o establecerla. Y es en este último supuesto donde quiebra, en términos constitucionales, la razonabilidad de la norma enjuiciada (arts. 24, 39 y 117 CE). Precisamente porque una custodia compartida impuesta judicialmente debe ser excepcional conforme a la normativa vigente o, lo que es igual, porque debe obligarse a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor, de modo que dicha decisión no puede quedar sometida al parecer único del Ministerio Fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente el resto de la prueba practicada. Con todo lo dicho hasta aquí, no es difícil deducir que, en aquellos casos en los que el Ministerio público emita informe desfavorable, no puede impedir una decisión diversa del Juez, pues ello limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial. Ningún argumento o motivo de peso existe que justifique, en consecuencia, la inserción por el legislador de este límite a la función jurisdiccional al haber otorgado un poder de veto al Ministerio Fiscal. A ello cabe añadir que la imposición de ese dictamen obstativo, entra igualmente en contradicción con la regulación procesal y civil de las facultades del juez para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor. Así, y sólo a título de ejemplo, pueden ser citadas las normas contenidas en el art. 158 CC, que faculta al juez, de oficio, a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, para adoptar las disposiciones que considere necesarias para apartar al menor de un peligro o de evidentes perjuicios. En el mismo sentido, el art. 752 LEC, donde se le desvincula del acuerdo de las partes para fijar las medidas necesarias, como igualmente lo está por el convenio regulador ex art. 777.7 LEC, o cuando se declara en el art. 774.5 LEC la eficacia no suspensiva de las sentencias dictadas en procesos de separación o divorcio.

6. Tampoco el mandato del art. 39 CE otorga razonabilidad y proporcionalidad a la norma cuestionada, pues aun siendo cierto que todos los poderes públicos —Jueces y Ministerio Fiscal— deben asegurar la protección integral de los hijos, tal como se ha razonado en el fundamento de derecho anterior, existe una invasión del Ministerio Fiscal en las competencias jurisdiccionales. La Fiscalía no limita su intervención a llevar a cabo una valoración de los presupuestos normativos, en un estadio precedente y con una funcionalidad distinta de la desarrollada por el titular del órgano jurisdiccional, sino que tiene la facultad de vetar la decisión discrepante del Juez, bastándole para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente. Es cierto que no puede obviarse que el Ministerio público, en virtud del propio texto constitucional (art. 124 CE), actúa sometido a los principios de legalidad e imparcialidad para promover la acción de la justicia y, en especial, que tiene la misión de velar por la defensa de los derechos de los menores (art. 3.7 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), de manera que su dictamen previsto en el art. 92.8 del Código civil encaja con naturalidad y razonabilidad en la posición constitucional y en las funciones propias del Ministerio Fiscal. Sin embargo, ello no puede llevar a afirmar que el órgano jurisdiccional no está facultado para imponer el régimen de custodia que estime más adecuado, porque hacerlo sería tanto como vaciar de contenido la norma excepcional y dejar al arbitrio del Ministerio público la elección del mismo. El interés prevalente de los hijos menores, así como la inexistencia de un acuerdo entre los progenitores son motivos con suficiente peso constitucional como para afirmar que el informe del Ministerio Fiscal, sea o no favorable, no puede limitar la plena potestad jurisdiccional; todavía con mayor motivo, cuando el propio legislador no lo limita cuando hay acuerdo entre los progenitores (art. 92.5 CC). En conclusión, ha de afirmarse que la previsión normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser declarada contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida.

7. A la misma conclusión se llega examinando la alegación recogida en el Auto de planteamiento relativa a la supuesta colisión de la disposición impugnada con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, por condicionarse —a juicio de la Sala— el derecho de la parte a obtener un pronunciamiento sobre el fondo al requisito de que el Fiscal informe favorablemente sobre su pretensión. La denegación del ejercicio de la guarda compartida debida a la vinculación del Juez al dictamen del Fiscal, conforme al procedimiento establecido en la Ley 15/2005, de 8 de julio, supone la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, pues aunque la actuación del Ministerio público está prevista para asegurar el bienestar de los hijos menores, el hecho de que el pronunciamiento judicial se haga depender de tal dictamen, menoscaba de facto el derecho a obtener una resolución sobre el fondo. La tacha de inconstitucionalidad planteada ha relacionado adecuadamente el derecho a obtener una resolución judicial motivada, puesto que, en la práctica, y aunque se obtenga una Sentencia, el pronunciamiento sobre el fondo queda irremediablemente vinculado al dictamen del Fiscal. Al igual que el acuerdo entre los progenitores (art. 92.5 CC) conlleva una Sentencia judicial sobre el fondo, en el supuesto del art. 92.8 CC, aunque también se obtiene una resolución judicial sobre el fondo, lo cierto es que ya viene predeterminada por la decisión del Ministerio público y, como ya se ha dicho, la función de administrar justicia reside con carácter exclusivo en los Jueces y Tribunales y no en el Ministerio público (art. 117.3 CE). En este mismo sentido, cabe realizar una nueva consideración. No es lo mismo que sea el Ministerio Fiscal quien posea la facultad de decisión en régimen de guarda y custodia, cuando no hay acuerdo entre los progenitores, a que la tenga el Juez, pues la diferencia entre ambas actuaciones radica, entre otras, en que la de este último puede ser revisada, modificada o revocada a través de los recursos oportunos y, sin embargo, el dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal es irrecurrible. Ello provoca no sólo que las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo tampoco puedan valorar y decidir si el interés del menor requiere esa guarda y custodia compartida, es decir, de nuevo su función jurisdiccional queda impedida por la previa decisión del Ministerio público, sino también que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) se vea gravemente comprometido. Todo lo dicho hasta aquí lleva, a juicio de este Tribunal Constitucional, a afirmar que no sólo la norma cuestionada conculca la función jurisdiccional garantizada en el art. 117 CE.

8. Resta por analizar la posible inconstitucionalidad del art. 92.8 del Código civil por vulneración del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y, en particular, el derecho a la igualdad de los niños (art. 10.2 CE en relación con el art. 2 de la Convención de los derechos del niño y art. 39.2 CE), así como el principio de protección de los niños que debe orientar a todos los poderes públicos (art. 39.3 y 4 y art. 53.3 CE). Se afirma en el Auto de planteamiento que carece de justificación exigir el informe favorable del Fiscal para que el Juez pueda otorgar la custodia compartida en el caso de que no exista acuerdo entre los padres y, en cambio, no exigir con este carácter el informe del Ministerio público en el supuesto de que los padres estén de acuerdo en compartir la custodia. Considera el órgano judicial cuestionante que la discrepancia entre las partes del proceso no justifica de manera razonable un tratamiento jurídico distinto sobre el carácter vinculante o no para el Juez del dictamen del Ministerio Fiscal. También se sostiene que, pese a la oposición procesal, puede existir una común voluntad, material o de fondo, en que ambos progenitores compartan su tiempo con el hijo común. Por todo ello, considera el Auto que este tratamiento desigual en el régimen de atribución de la guarda conjunta puede lesionar lo dispuesto en los arts. 14 y 39 CE. Dado que en los anteriores fundamentos jurídicos hemos declarado el carácter inconstitucional del término «favorable» referido al dictamen del Ministerio Fiscal en el supuesto contemplado en el art. 92.8 CC, y a los efectos que ahora importan de obtener una resolución judicial sobre la guarda y custodia con idénticas garantías para los interesados y con igual libertad y discrecionalidad para el órgano judicial en todos los supuestos, el hecho de que el Ministerio público emita uno u otro informe pierde ya su relevancia en relación con la posible vulneración del art. 14 CE. El motivo de que este Tribunal Constitucional realice tal afirmación no es otro que el de constatar que, en cualquier caso, la alegada vulneración procedería en definitiva, no de la regulación de situaciones distintas, que lo son, sino de la circunstancia de que el órgano judicial vea limitada, dependiendo de cada supuesto, su función jurisdiccional. A juicio de este Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional.

9. Finalmente, e incidiendo en lo expuesto anteriormente, hemos de afirmar que no procede entrar a examinar si la disposición cuestionada vulnera o no el derecho de los niños a la igualdad ante la ley (arts. 14 y 39.2 CE), puesto que el art. 92.8 del Código civil hace descansar el distinto tratamiento en lo que a su guarda se refiere en la existencia o no de acuerdo entre los progenitores respecto de la adopción de la medida de custodia compartida (art 39.2 y 4 CE) y en la existencia o no de un informe favorable del Ministerio Fiscal. Es cierto que en la STC 183/2008, de 22 de diciembre, FJ 3, tuvimos ocasión de poner de manifiesto que «el derecho de los menores que estén en condiciones de formarse un juicio propio a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que les afecte, ya sea directamente o por medio de representante o de un órgano apropiado, aparece recogido en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 (art. 12) y que en nuestro ordenamiento, el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor reconoce su derecho a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en el que esté directamente implicado y del que se deba derivar una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (art. 9.1 CE; por todas, STC 22/2008, de 31 de enero, FJ 7). Además, cabe citar aquí el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, publicada en el ‘Diario oficial de la Unión Europea’ de 14 de diciembre de 2007 e íntegramente reproducida en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, en que se establece que ‘[l]os niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez’.» En armonía con la normativa citada, la regulación del Código civil sobre la guarda compartida, como hemos visto en los fundamentos precedentes, prevé la audiencia del menor en estos procesos (art. 92.6 del Código civil), al disponer que «en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia», el órgano judicial debe «oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor». Y así, a este Tribunal, no le alberga duda de que la regulación contenida en el art. 92.8 del Código civil y en sus concordantes de la ley procesal en nada impide el derecho de los menores a ser oídos, porque lo serán, aunque su parecer en definitiva quede, como ocurre con el del órgano judicial, postergado por el informe vinculante del Ministerio público.

10. En definitiva, como consecuencia de lo argumentado en los fundamentos anteriores, procede estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria y declarar la inconstitucionalidad del inciso «favorable» contenido en el art. 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por ser contrario a los arts. 117.3 y 24 CE.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar inconstitucional y nulo el inciso «favorable» contenido en el art. 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil doce.–Pascual Sala Sánchez.– Ramón Rodríguez Arribas.–Manuel Aragón Reyes.–Pablo Pérez Tremps.–Adela Asua Batarrita.–Luis Ignacio Ortega Álvarez.–Francisco Pérez de los Cobos Orihuel.– Encarnación Roca Trías.–Andrés Ollero Tassara.–Fernando Valdés Dal-Ré.–Juan José González Rivas.–Firmado y rubricado.

 

Voto particular que formula el Magistrado don Manuel Aragón Reyes, al que se adhieren los Magistrados don Pablo Pérez Tremps, doña Adela Asua Batarrita y don Andrés Ollero Tassara, respecto de la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 8912-2006

En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y con pleno respeto a la opinión de la mayoría del Pleno, formulo el presente voto particular, al discrepar del fallo y de la fundamentación jurídica de la Sentencia que ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en relación con el art. 92.8 del Código civil (CC), declarando inconstitucional y nulo el inciso «favorable» contenido en dicho precepto, según la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por ser contrario a los arts. 24.1 y 117.3 de la Constitución. A mi entender, en virtud de los argumentos que defendí en la deliberación del Pleno y que resumidamente expongo a continuación, la cuestión de inconstitucionalidad debió ser desestimada.

  1. La Sentencia entiende que la exigencia legal, contenida en el art. 92.8 CC, de informe favorable del Ministerio Fiscal para que el juez pueda acordar la guarda y custodia compartida cuando la pide uno solo de los progenitores, carece de razonabilidad y proporcionalidad, al otorgar un «poder de veto» (sic) al Ministerio Fiscal que limita injustificadamente —se afirma— la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE reserva con carácter exclusivo a los Jueces y Tribunales integrantes del poder judicial; y también supone la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues el hecho de que el pronunciamiento judicial acordando la guarda y custodia compartida en caso de discrepancia de los progenitores se haga depender del dictamen favorable del Ministerio Fiscal «menoscaba de facto el derecho a obtener una resolución sobre el fondo» (sic). No puedo compartir tales conclusiones, basadas en un entendimiento erróneo, a mi juicio, tanto de la reserva de jurisdicción garantizada por el art. 117.3 CE, como de la posición institucional del Ministerio Fiscal (art. 124 CE), particularmente en los procesos en los que están en juego los derechos de menores de edad.
  2. Por lo que se refiere al principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE), íntimamente conectado con el principio de independencia judicial (art. 117.1 CE), conviene recordar que, como ya dijimos en la STC 37/2012, de 19 de marzo, FJ 5, «a diferencia de lo que acontece con los poderes legislativo y ejecutivo, que disponen legítimamente de un amplio margen (siempre dentro del ordenamiento jurídico, como advierte el art. 9.1 CE) para adoptar de manera discrecional decisiones políticas, los Jueces y Tribunales integrantes del poder judicial no pueden ejercer su función jurisdiccional con discrecionalidad política ni según su libre albedrío, sino que han de juzgar sometidos al imperio de la ley, con sujeción al sistema de fuentes establecido…. Bien puede afirmarse por todo ello que, en el ejercicio de su función constitucional, el juez es libre en cuanto que sólo esta sujeto al imperio de la ley». Por eso, como también afirmamos en la STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 19, «del principio de exclusividad de Jueces y Magistrados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE) no puede inferirse la existencia de una correlativa prohibición impuesta al legislador, por la que se condicione su libertad de configuración para elegir el nivel de densidad normativa con que pretende regular una determinada materia.» En consecuencia, el legislador democrático está constitucionalmente legitimado para imponer límites al ejercicio de la función jurisdiccional por los Jueces y Tribunales integrantes del poder judicial, sin que el nivel de densidad normativa en la regulación de una determinada materia en nada afecte, en principio, a la exclusividad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE), salvo que la concreta configuración legal considerada se revele como irrazonable, desproporcionada o arbitraria, tachas que, desde luego, no cabe apreciar, en mi opinión, en el supuesto del cuestionado art. 92.8 CC, como luego diré.

En efecto, son numerosos los supuestos en los que el legislador introduce reglas que limitan la libertad del juez en el ejercicio de su función constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sobre algunos de los cuales este Tribunal ha tenido incluso oportunidad de pronunciarse ratificando su legitimidad. Así, en la ya citada STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 19, descartamos que la mayor o menor densidad de contenidos normativos que, en lo que atañe a la valoración y cuantificación de los daños personales ocasionados por la circulación de vehículos a motor, presenta el sistema legal de baremación introducido por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, se derive restricción alguna de las facultades pertenecientes a los Jueces y Tribunales para el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional ex art. 117.3 CE. Y, por referirnos a supuestos en los que la decisión judicial resulta vinculada por las posiciones adoptadas por las partes en el marco del proceso, cabe señalar, a mero título de ejemplo, que hemos declarado que el principio dispositivo en nuestro sistema procesal rige también en la segunda instancia civil y configura las facultades de conocimiento del órgano ad quem, que, en virtud del principio tantum devolutum quantum appellatum, sólo puede entrar a conocer sobre aquellos extremos de la Sentencia de instancia que hayan sido objeto de impugnación por las partes en el recurso de apelación (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; y 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3); o también, en relación con el alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo en lo que respecta en concreto a la posible pena a imponer como manifestación del principio acusatorio, hemos declarado que el Juez o Tribunal no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de proceso por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso (STC 155/2009, de 20 de junio, FFJJ 6 y 7). Añádase a lo anterior, sin ánimo de exhaustividad y sin salirnos del ámbito del proceso civil, los diversos supuestos de ejercicio del derecho de disposición de las partes sobre el proceso y sus pretensiones, con efectos vinculantes para el órgano judicial, previstos en los arts. 19 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil (renuncia, desistimiento, allanamiento, transacción), cuya conformidad con lo establecido en el art. 117.3 CE (y en el art. 24.1 CE) no creo que pueda ponerse en duda.

  1. En el caso del cuestionado art. 92.8 CC estamos justamente, en mi opinión, ante un supuesto en el que, por una determinación del legislador que obedece a una justificación razonable y resulta proporcionada a la finalidad que se persigue (asegurar la mejor protección del interés prevalente de los menores), la libertad de decisión del Juez resulta (en alguna medida) legítimamente vinculada por las posiciones adoptadas por las partes en el marco del proceso, concretamente por la postura adoptada por el Ministerio Fiscal, que actúa ope iuris en defensa del interés superior del menor. El régimen jurídico sobre la guarda y custodia de los hijos menores de edad ha sido reformado por la mencionada Ley 15/2005, de 8 de julio, introduciéndose como principal novedad la regulación expresa de la guarda y custodia compartida, que se decretará en caso de que los que los dos progenitores acuerden el ejercicio compartido de la misma (art. 92.5 CC), quedando el juez vinculado, por tanto, por esta decisión de las partes. Frente a esta regla general el cuestionado art. 92.8 CC, prevé, con carácter excepcional, a falta de mutuo acuerdo de las partes, que la guarda y custodia compartida pueda ser acordada por el juez a instancia del progenitor que la solicita, siempre que exista informe favorable del Ministerio Fiscal y que se fundamente la adopción de la medida en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. De lo expuesto se deduce sin dificultad una conclusión irrefutable: el informe favorable del Fiscal sobre la custodia compartida, en caso de discrepancia de los progenitores al respecto, no obliga al juez a acordar dicha medida. El juez, atendiendo al interés superior del menor, podrá decidir si acuerda o no la custodia compartida; no existe, pues, atisbo alguno de vulneración del art. 117.3 CE en este supuesto.

Por el contrario, si el informe del Ministerio Fiscal no es favorable a la guarda y custodia compartida, el Juez no podrá acordarla, aunque deseara hacerlo. En este caso, el criterio desfavorable del Ministerio Fiscal sí vincula al juez, obviamente, pues le impide acordar la custodia compartida; al igual que resulta vinculado el juez, en sentido contrario, por el acuerdo de las partes sobre la custodia compartida (art. 92.5 CC: «se acordará»). Pero tampoco en este supuesto (informe desfavorable del Ministerio Fiscal) la norma cuestionada puede considerarse lesiva del art. 117.3 CE (como tampoco lo es la regla general establecida en el art. 92.5 CC). Conviene advertir (como por otra parte se recuerda en la propia Sentencia de la que discrepo), que el precepto cuestionado se enmarca dentro de la regulación de un proceso específico en el que, a pesar de su naturaleza civil, se limita el consustancial principio dispositivo de tal jurisdicción porque no solo están en juego los derechos e intereses de las partes sino que el resultado del litigio puede llegar a afectar directamente a un tercero (el hijo menor de edad) que no es parte procesal y al que el ordenamiento jurídico (ya desde el art. 39 CE) le otorga una especial protección dadas sus circunstancias personales. Justamente por estar afectados en este tipo de procesos civiles los derechos concernientes a menores de edad el ordenamiento ha dispuesto la preceptiva participación del Ministerio Fiscal (art. 749.2 de la Ley de enjuiciamiento civil) como garante de los derechos de los menores, con sujeción en su actuación a los principios de imparcialidad y defensa de la legalidad (art. 124.1 y 2 CE), debiendo precisarse que la dependencia jerárquica del Ministerio Fiscal (art. 124.2 CE) no significa pérdida de imparcialidad de los miembros de la Fiscalía en su actuación procesal en defensa de los derechos e intereses que les están encomendados. El art. 92.8 CC configura la custodia compartida decretada a instancia de uno de los progenitores, con la oposición del otro, como una situación excepcional, de ahí la cautela del informe favorable del Ministerio Fiscal a la que se somete la toma de esta decisión por el juez, pues, como acertadamente señala el Abogado del Estado en sus alegaciones, la aplicación judicial de una custodia compartida no querida por una de las partes lleva consigo el riesgo de que las disensiones de los progenitores puedan acabar perjudicando a los hijos menores en cuyo beneficio se pretende establecer la medida. Dicho de otro modo, la circunstancia de que uno de los progenitores no desee compartir la guarda y custodia de sus hijos menores podría incluso haber sido considerada por el legislador como suficiente para excluir que se pudiera acordar por el Juez en estos casos la custodia compartida. Sin embargo, precisamente porque la finalidad perseguida en estos procesos no es sólo satisfacer las pretensiones de las partes, sino, sobre todo, salvaguardar los derechos de los menores, el legislador, actuando en el ámbito de su legítima libertad de configuración normativa, ha previsto la posibilidad de que el Juez acuerde la custodia compartida pese a la oposición de uno de los progenitores, pero sujetando la toma de esta decisión a la cautela simultánea del criterio favorable del Ministerio Fiscal, institución a la que el ordenamiento ha encargado, entre otras, la función de velar por la defensa de los derechos de los menores (art. 3.7 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal) y la primacía del interés prevalente de éstos (art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor), como hemos recordado en la STC 17/2006, de 30 de enero, FJ 5. Lo que evidencia, como pone de relieve el Fiscal General del Estado en sus alegaciones, que en absoluto resulta comprometido el principio de exclusividad jurisdiccional de Jueces y Magistrados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE) por el hecho de que el legislador añada a la pretensión unilateral de custodia compartida la necesidad de un informe favorable del Ministerio Fiscal, de igual manera que tampoco queda comprometido dicho principio cuando el juez decreta la custodia compartida en el supuesto de que así lo soliciten ambos progenitores de común acuerdo (art. 92.5 CC). Huelga, por lo demás, acudir —como se hace en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia de la que discrepo— a la técnica de los informes vinculantes, propia del Derecho administrativo, para explicar la intervención del Ministerio Fiscal en el supuesto enjuiciado. Con mayor o menor acierto en su redacción, que no nos corresponde enjuiciar, la referencia del cuestionado art. 92.8 CC al «informe favorable del Ministerio Fiscal» no tiene más (ni menos) alcance que el de expresar la forma que adopta la toma de postura del Ministerio Fiscal en el proceso, como parte cualificada que asume por imperativo constitucional y legal la defensa de los derechos e intereses del menor, ante una decisión tan grave como es la adopción de la medida de custodia compartida no querida por uno de los progenitores. No puedo, en definitiva, compartir la afirmación de la Sentencia de la que discrepo en el sentido de que la exigencia legal de informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar la custodia compartida, en caso de discordancia entre los progenitores, limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE otorga con carácter exclusivo a los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, porque no es cierto que no exista «ningún argumento o motivo de peso» que justifique la imposición por el legislador de ese límite a la función jurisdiccional. Como creo haber expuesto ya con detenimiento, la imposición de la custodia compartida a instancia de una de las partes se configura como una medida excepcional, lo que justifica plenamente la determinación del legislador de someter esta decisión judicial a la garantía adicional de que una institución cualificada como es el Ministerio Fiscal, al que el ordenamiento jurídico encarga la misión de velar por los derechos de los menores en este tipo de procesos (y muy especialmente en el caso de discrepancia entre los progenitores), preste su apoyo a la adopción de tal medida, atendiendo a la mejor protección del interés superior del menor, como establece el art. 92.8 CC. Una opción del legislador que resulta, pues, constitucionalmente irreprochable. Por lo mismo, rechazo categóricamente que la exigencia legal de informe favorable del Ministerio Fiscal establecida en el art. 92.8 CC entre en contradicción con la regulación procesal y civil de las facultades del Juez para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor, como también se afirma en la Sentencia. Ni las leyes son parámetro de control de las leyes, ni los supuestos contemplados en las distintas normas legales que a título de ejemplo cita la Sentencia en apoyo de su aserto (art. 158 CC y arts. 752, 774.5 y 777.7 de la Ley de enjuiciamiento civil) evidencian ningún tipo de contradicción entre dichos supuestos y la regla excepcional prevista en el art. 92.8 CC.

  1. Debo manifestar, asimismo, mi discrepancia con la Sentencia en cuanto considera que el cuestionado art. 92.8 CC no solo infringe la reserva jurisdiccional garantizada por el art. 117.3 sino que también conculca el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, porque aunque se obtenga una Sentencia, lo cierto es que el pronunciamiento del Juez sobre el fondo queda irremediablemente predeterminado por el dictamen del Ministerio Fiscal, lo que compromete la exclusividad de la potestad jurisdiccional. A lo que se añade que, al ser irrecurrible el informe favorable del Ministerio Fiscal, las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo tampoco pueden, en su caso, valorar y decidir si el interés del menor requiere adoptar la guarda y custodia compartida, es decir, de nuevo la función jurisdiccional queda impedida por la previa decisión del Ministerio Fiscal. Sin perjuicio de advertir como cuestión previa que considero no sólo innecesario, sino conceptualmente improcedente que, una vez apreciada la inconstitucionalidad del precepto legal cuestionado por infracción del art. 117.3 CE, la Sentencia se adentre a examinar si, además, el art. 92.8 CC incurre en otras tachas añadidas de inconstitucionalidad, debe señalarse que, en cualquier caso, la supuesta colisión del precepto cuestionado con el derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE se reconduce, en realidad, a la pretendida infracción de la reserva de jurisdicción garantizada por el art. 117.3 CE, sin que se justifique, por tanto, una tacha de inconstitucionalidad autónoma dirigida al precepto cuestionado en relación con el derecho reconocido por el art. 24.1 CE. Debo, pues, remitirme a lo anteriormente expuesto en cuanto al rechazo de la pretendida infracción del art. 117.3 CE, si bien no me resisto a llamar a la atención sobre la inexactitud en que incurre de nuevo la Sentencia de la que discrepo al afirmar que el pronunciamiento del juez sobre el fondo (se entiende de la decisión de acordar la custodia compartida en el supuesto del art. 92.8 CC) viene irremediablemente predeterminada por el informe del Ministerio Fiscal. Valga de nuevo recordar que esto no es así necesariamente: en el supuesto del art. 92.8 CC el juez necesita el informe favorable Ministerio Fiscal para acordar la custodia compartida, pero puede no acordarla aun cuando ese informe sea favorable. Por lo demás, me parece obvio que el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto garantiza el derecho de la partes en el proceso a obtener un pronunciamiento sobre el fondo de su pretensiones, no resulta menoscabado por la exigencia de informe favorable del Ministerio Fiscal para que el Juez pueda acordar la custodia compartida en el supuesto excepcional del art. 92.8 CC (negativa de uno de los progenitores a la custodia compartida). Como es sobradamente sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) se satisface con la obtención, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, de una resolución judicial de fondo que se pronuncie, y lo haga de manera razonable, motivada y fundada en Derecho, sobre las pretensiones deducidas oportunamente en el proceso (por todas, STC 196/2005, de 18 de junio, FJ 3; 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2; y 67/2007, de 27 de marzo, FJ 2), y este pronunciamiento judicial de fondo no resulta impedido por la regulación contenida en el art. 92.8 CC, pues, solicitada la guarda y custodia compartida por uno de los progenitores, el juez podrá acordarla si cuenta con el informe favorable del Ministerio Fiscal y estima que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, o denegarla (con independencia de cual sea en este caso la postura manifestada por el Ministerio Fiscal).
  2. Por la misma razón antes señalada, estimo improcedente que la Sentencia entre a examinar si el art. 92.8 CC es contrario al derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y al principio de protección de los menores por los poderes públicos (art. 39 CE), aunque sea para descartar tales vulneraciones. Apreciada —a mi juicio, como ya he dicho, infundadamente— la inconstitucionalidad del precepto legal cuestionado no solo por infracción del art. 117.3 CE, sino también, de manera redundante, por el art. 24.1 CE, huelga pronunciarse a renglón seguido acerca de si, además, la exigencia de informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar la guarda y custodia compartida en caso de discrepancia de los progenitores puede contradecir lo dispuesto en los arts. 14 y 39 CE.
  3. En suma, por las razones que han quedado expuestas, considero que la exigencia contenida en el art. 92.8 CC de informe favorable del Ministerio Fiscal para que el juez pueda acordar la guarda y custodia compartida cuando uno de los progenitores se opone a la adopción de esta medida, constituye una opción del legislador que resulta constitucionalmente irreprochable, pues obedece a una justificación razonable y resulta proporcionada a la finalidad pretendida por la norma cuestionada, que no incurre en infracción alguna del principio de exclusividad de Jueces y Magistrados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE), ni tampoco, claro está, de los arts. 14, 24.1 y 39 CE, lo que debió conducir a la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria.

Y en este sentido emito mi Voto particular. Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil doce.–Manuel Aragón Reyes.–Pablo Pérez Tremps.–Adela Asua Batarrita.–Andrés Ollero Tassara.–Firmado y rubricado

[contact-form-7 404 "Not Found"]

La potestad discrecional de las Administraciones Públicas

zona maritimo-terrestre dominio publico

Cabecera: CASACIÓN HA LUGAR PORQUE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO JUSTIFICÓ LA DENEGACIÓN DE LA CONCESIÓN DE OCUPACIÓN DEL DOMINIO PUBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE EN USO DE LA DISCRECIONALIDAD QUE PARA ELLO OSTENTA SIN QUE LA SALA DE INSTANCIA RAZONE EL INCORRECTO USO DE TAL DISCRECIONALIDAD POR LA ADMINISTRACIÓN.

Jurisdicción: Contencioso-Administrativo Ponente: D. Jesús Ernesto Peces Morate Origen: Tribunal Supremo

Fecha: 28/10/2003 Tipo resolución: Sentencia Sala: Tercera Sección: Quinta Número Recurso: 11367/1998

ENCABEZAMIENTO:

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 11367 de 1998, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia pronunciada, con fecha 19 de septiembre de 1997, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 2833 de 1994, sostenido por la representación procesal de la entidad Bateamar S.L. contra la Orden de 22 de septiembre de 1994, del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, por la que se deniega a la referida entidad Bateamar S.L. la concesión para ocupar el dominio público marítimo-terrestre con destino a toma de agua de mar, desagüe y tendido eléctrico en Tragove (Ría de Arosa, Cambados, Pontevedra) para la actividad de cocedero de mejillones.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la entidad Bateamar S.L., representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 19 de septiembre de 1997, sentencia en el recurso contencioso- administrativo nº 2833 de 1994, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Bateamar, S.L. contra la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es la misma contraria a Derecho, anulándola y en su lugar condenar a la Administración a que otorgue el título concesional interesado por la actora con las limitaciones que fueren precisas y atendiendo a lo razonado en esta Sentencia; no se hace imposición de costas».

SEGUNDO.- Dicha sentencia se basa en el siguiente fundamento jurídico primero: «Que si bien la Abogacía del Estado sostiene que basta remitirse al acto atacado para que se desestime la demanda, lo cierto es que tras su lectura lo procedente es la estimación; en efecto, dicha resolución deniega la solicitud de concesión acudiendo a razones vagas e imprecisas, ya que se dice tan solo en su único Considerando que «queda patente la falta de autorización por parte de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura…, las deficiencias medioambientales que presentan las obras y la falta de adecuación de las instalaciones ejecutadas a los requerimientos exigibles por la normativa vigente»».

TERCERO.- También se declara en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida: «Que en autos y en el expediente ha quedado probado que lo que interesó en su día la entidad actora fue una concesión para instalar en la zona de dominio público marítimo-terrestre dos conducciones subterráneas, una de toma de agua marina y otra de desagüe, más el tendido de media tensión que también va enterrado, todo ello con destino a la actividad de cocedero, congelado y comercialización de mejillones en una nave ubicada fuera de la zona demanial; a tal efecto obtuvo autorización provisional por un año, tiempo durante el cual debía tramitarse la concesión definitiva, lo que implica que si incumplió los términos de la autorización provisional por no enterrar esas conducciones, tal circunstancia no tiene por qué alcanzar al momento de decidir sobre la concesión pues el título se otorga sobre un proyecto de obra en cuyo clausulado se fijan las condiciones generales y particulares que se estiman oportunas, de forma que si no efectúa las obras en la forma prevenida caduca el expediente y pierde la fianza o si ese incumplimiento se produce vigente ya la concesión, se integra en un motivo de caducidad de la misma».

CUARTO.- Finalmente en el cuarto fundamento de su sentencia, la Sala de instancia expresa lo siguiente: «Que lo dicho también alcanza a los otros motivos esgrimidos por el acto atacado, pues si hay diferencias medioambientales, lo propio es que se imponga como carga su rectificación si es que están en el proyecto, y si están en lo ya construido con carácter provisional -en este caso sería, al parecer, el escape en ocho puntos del emisor-, siempre puede condicionarse la obtención del título a su reparación en el plazo que se fije; indicar, por último, que nada cabe deducir respecto de la vaga imputación consistente en «la falta de adecuación de las instalaciones ejecutadas a los requerimientos exigibles por la normativa vigente», pues si por tal normativa hay que entender el tenor de la autorización provisional, siempre podrá estarse a lo aquí razonado».

QUINTO.- Notificada dicha sentencia a las partes, el Abogado del Estado presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia 14 de julio de 1998, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEXTO.- Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad Bateamar S.L., y, una vez recibidas las actuaciones y el expediente administrativo de la Sala de instancia, se ordenó dar traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, manifestase si sostenía o no el recurso de casación por él preparado y, en caso afirmativo, lo interpusiese por escrito en dicho plazo, lo que llevó a cabo con fecha 21 de enero de 1999, alegando un sólo motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.1º de la Ley de esta Jurisdicción, por entender que la sentencia recurrida se excede en el ejercicio de la jurisdicción, invadiendo el ámbito reservado a la Administración y sustituyendo la voluntad de ésta, y, subsidiariamente, aduce otro motivo basado en el artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 64 y 110 B) de la Ley de Costas 22/1988, 129 y 203.1 b) de su Reglamento de 1 de diciembre de 1989 y el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos previsto en el artículo 57 de la Ley 30/92, así como la doctrina jurisprudencial acerca de las potestades discrecionales de la Administración, ya que el acto recurrido, denegatorio de la concesión de ocupación del dominio público marítimo- terrestre, es discrecional y está motivado debidamente sin que el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida haya expresado razón alguna para justificar la concesión de la ocupación de dicho dominio público, que ordena en la sentencia recurrida que la Administración otorgue, sin explicar tampoco la causa por la que la denegación de la concesión sea contraria al interés público que la Administración tutela, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra más conforme a derecho, declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEPTIMO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó dar traslado por copia a la representación procesal de la entidad comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 29 de marzo de 2000, aduciendo que carece de fundamento el motivo aducido por el Abogado del Estado en cuanto imputa a la Sala de instancia exceso en el ejercicio de la jurisdicción, ya que se limitó a declarar la disconformidad a derecho del acto impugnado, susceptible de serlo en sede jurisdiccional por tratarse de la denegación de una concesión de ocupación de terrenos de dominio público marítimo-terrestre, mientras que las dos razones en que la Administración basó la denegación de la concesión no son suficientes para ello, ya que si las obras se adecuan o no a las condiciones impuestas por la concesión es una cuestión de hecho a controlar posteriormente al otorgamiento de la concesión, mientras que en el expediente se acreditó la escasa importancia marisquera del lugar donde ha de colocarse el desagüe sin que la red de media tensión a instalar afecte a dicha producción marisquera, debiendo quedar enterrada la misma para evitar el contacto de los posibles transeúntes, y, en cualquier caso, el incumplimiento de las condiciones de la concesión podrá dar lugar a su caducidad pero nunca a su denegación, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto.

OCTAVO.- Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, si bien, con fecha 12 de febrero de 2003, la Sección Tercera de esta Sala, ante la que pendían, acordó remitirlas a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento con arreglo a las vigentes normas de repartimiento de asuntos, y, una vez recibidas en ésta, se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2003, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Si bien el Abogado del Estado afirma que invoca un sólo motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.1º de la Ley de esta Jurisdicción, reformada por Ley 10/1992, lo cierto es que, además de dicho motivo, alega otro basado en el apartado cuarto del mismo precepto, aunque exprese que lo aduce con carácter subsidiario para el supuesto de ser desatendido el anterior.

SEGUNDO.- El denunciado exceso en el ejercicio de la jurisdicción por invadir la Sala de instancia competencias reservadas a la Administración, sustituyendo la voluntad de ésta, es un motivo carente manifiestamente de fundamento porque, aunque el acto impugnado sea un acto de contenido discrecional, no está exento de control jurisdiccional conforme a lo establecido concordadamente por los artículos 106.1 de la Constitución, 1, 37, 38, 82, 83 y 84 de la Ley Jurisdiccional anterior y 1, 25, 69, 70 y 71 de la vigente, por más que la cuestión pueda estar en cuál sea el control que la Jurisdicción deba ejercer sobre los actos discrecionales.

TERCERO.- Como hemos indicado, alega también el Abogado del Estado la conculcación por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 64 y 110 B) de la Ley de Costas, 129 y 203.1 b) de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, que, en síntesis, requieren para la ocupación de los bienes de dominio público marítimo-terrestre previa concesión otorgada por la Administración del Estado, a la que corresponde la gestión de ese dominio, incluyendo ésta, entre otras, las concesiones y autorizaciones para su ocupación, ya que la Sala de instancia ha ordenado a la Administración que otorgue la concesión para ocupar el domino público marítimo-terrestre con dos conducciones subterráneas, una de toma de agua marina y otra de desagüe, y con un tendido eléctrico de media tensión, también enterrado, a pesar de que la Administración justificó su denegación y la Sala sentenciadora no expresa razón alguna demostrativa del error de la Administración o de que su apreciación del interés público, al denegar tal concesión, sea incorrecta.

CUARTO.- El Tribunal «a quo» achaca a la decisión administrativa, denegatoria de la concesión, falta de motivación suficiente por expresar razones vagas e imprecisas, cual son las deficiencias medioambientales que presentan las obras y la falta de adecuación de las instalaciones ejecutadas a los requerimientos exigibles, por entender que esas deficiencias apuntadas pudieran ser susceptibles de corrección y que los defectos de ejecución de las obras son controlables «a posteriori», sin que puedan determinar la denegación de la concesión en la que habrán de fijarse las condiciones a las que deben sujetarse dichas obras.

Estas afirmaciones, que hace la Sala sentenciadora, no son rigurosamente exactas, ya que la ocupación del dominio público marítimo-terrestre no es un derecho conferido por la Ley a quien ha formulado tal petición sino que aquélla está sujeta a la valoración que la Administración del Estado debe hacer de los intereses concurrentes, cual son el general de protección del dominio público marítimo-terrestre y el particular en poner en funcionamiento una industria, para cuya instalación se precisa ocupar dicho dominio, por lo que no se está ante un acto reglado sino en presencia de un acto de contenido esencialmente discrecional.

La consecuencia que de tal situación se deriva es que la Administración del Estado no tiene el deber de requerir al solicitante, a la vista del proyecto presentado, para que subsane deficiencias y así poder autorizar la ocupación del dominio público marítimo-terrestre pedida, sino que, cuando el referido proyecto contiene deficiencias que impiden o dificultan la adecuada protección de aquél, la Administración del Estado, como gestora de ese dominio público marítimo-terrestre, tiene el deber de denegar la concesión para su ocupación.

La Sala de instancia, a la vista del proyecto presentado y de las pruebas practicadas, singularmente la pericial, no niega que efectivamente existan esas deficiencias en el proyecto técnico, sino que asegura que la Administración debe requerir su corrección con el fin de otorgar la concesión, y así invierte el significado del acto discrecional, confundiéndolo con el reglado.

No expresa tampoco el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida cuáles serían las deficiencias subsanables en el proyecto ni efectúa un juicio ponderativo del interés general y el particular para llegar a la conclusión de que la protección del dominio público marítimo-terrestre no sufre merma alguna con las instalaciones que sobre el mismo se pretenden, sino que, por el contrario, se limita a tildar de «vagas e imprecisas» las razones aducidas por la Administración para denegar la concesión sin expresar las tendentes a justificar la ocupación de dicho dominio, lo que no resulta factible al controlar la actuación discrecional de la Administración, pues, como esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado en su reciente Sentencia de 2 de enero de 2003 (recurso de casación 5073/99, fundamento jurídico sexto), tal control debe ceñirse a si se hubiese incurrido en error, alejamiento de los intereses generales, ignorancia de la función social de la propiedad o de la estabilidad y seguridad jurídicas, desviación de poder o falta de motivación.

QUINTO.- Las razones que en la resolución impugnada aduce la Administración del Estado para denegar la ocupación del dominio público marítimo-terrestre, pedida por la entidad ahora recurrida, no son vagas e imprecisas, en contra del parecer de la Sala de instancia, pues, si bien es cierto que en el considerando único de la misma se alude meramente a «deficiencias medioambientales», en los resultandos que le preceden se indica que el sistema de canalización no es correcto y que las conducciones de toma y de desagüe deben estar enterradas a mayor profundidad, debiendo dejarse libre la servidumbre de tránsito, mientras que la instalación eléctrica no aparece enterrada.

De la prueba pericial practicada durante la sustanciación del proceso, a la que para nada alude el Tribunal «a quo» en su sentencia, por lo que debemos, conforme establece el artículo 88.3 de esta Jurisdicción, integrar los hechos con sus conclusiones, se deduce que «las medidas correctoras realizadas son adecuadas para atenuar los efectos ambientales negativos que pudieran generarse sobre el medio, pero algunas debieran ser mejoradas y complementadas con el fin de asegurar al máximo la consecución de unos parámetros óptimos de vertido» y que «no cabe duda que cuando se acomete una obra del tipo que sea se lesiona, se quiera o no, alguna parcela medioambiental, bien sea en sus elementos bióticos, abióticos, paisajísticos o socioeconómicos y por ello si durante las obras hay que realizar algún tipo de excavación, hormigonados, etc., lógicamente se eliminará la fauna bentónica asociada a ese terreno, de manera irrecuperable, pero reversible en cuanto la estructura desaparezca del lugar y dada la potencialidad productiva de las rías gallegas», para terminar expresando que «a la vista del proyecto técnico y de las visitas realizadas a la zona marítimo-terrestre, no se pueden determinar ciertos aspectos que se consideran de importancia y que se han de tener en cuenta a la hora de realizar una conducción de desagüe – independientemente de cálculos ingenieriles- y que se indican seguidamente: Se deberán evitar tramos horizontales o contrapendiente. Se deberán proteger las tuberías contra elementos de la pesca, tales como anclas, rizones o artes de pesca. Estimar una adecuada velocidad del efluentes con el fin de que no se sedimenten sólidos. Alcanzar la mayor profundidad posible, para conseguir mayores diluciones iniciales y menores probabilidades de que la mezcla llegue a la superficie o a las tuberías de otras factorías. El extremo distal de la tubería, deberá llevar un conjunto de boquillas o derivaciones por las que se reparta el efluente vertido, con el fin de aumentar su dilución inicial».

De todo ello deducimos que la Administración del Estado, al denegar mediante la orden ministerial impugnada la concesión de ocupación de los terrenos de dominio público marítimo-terrestre para la instalación de una toma de agua de mar, desagüe y tendido eléctrico, ha efectuado un correcto uso de su discrecionalidad a la vista del proyecto técnico presentado por la solicitante de dicha concesión, sin perjuicio de que ulteriores peticiones, acompañadas de otro proyecto en el que se subsanen todas esas deficiencias, merezcan una decisión diferente en uso de las potestades que a la Administración del Estado confieren concordadamente los artículos 64 y 110.b) de la Ley de Costas, 129.1 y 203.1 b) de su Reglamento en orden a la protección del dominio público marítimo- terrestre, razones todas que nos llevan a la conclusión de que la sentencia recurrida ha conculcado estos preceptos y la aludida doctrina jurisprudencial relativa al control jurisdiccional de la discrecionalidad de la Administración, por lo que el motivo de casación, esgrimido al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional por el Abogado del Estado, debe ser estimado y anulada dicha sentencia.

SEXTO.- Los argumentos que hemos dejado expuestos en los precedentes fundamentos jurídicos conducen, al resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 102.1, 3º de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992), a desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido contra la Orden Ministerial por la que, con fecha 22 de septiembre de 1994, se denegó la concesión de ocupación de terrenos de dominio público marítimo-terrestre para instalación de una toma de agua de mar, desagüe y tendido eléctrico, al ser aquélla ajustada a derecho.

SEPTIMO.- La estimación del motivo de casación alegado subsidiariamente por el Abogado del Estado comporta que cada parte deba satisfacer sus propias costas causadas con este recurso, según establece el artículo 102.2 de dicha Ley Jurisdiccional, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de ellas las causadas en la instancia, como dispone el artículo 131.1 de la citada Ley, al no apreciarse temeridad ni dolo en su actuación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley Jurisdiccional reformada por Ley 10/1992, y las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

FALLO:

Que, estimando el motivo de casación basado en infracción de ley y de jurisprudencia y con desestimación del que se basa en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia pronunciada, con fecha 19 de septiembre de 1997, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 2833 de 1994, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la entidad Bateamar S.L. contra la Orden Ministerial, dictada, con delegación del Ministro, por la Dirección General de Costas en fecha 22 de septiembre de 1994, que denegó a la entidad Bateamar S.L. la concesión de ocupación de terrenos de dominio público marítimo-terrestre para instalar una toma de agua del mar, desagüe y tendido eléctrico en Tragove, término municipal de Cambados (Pontevedra), y se ordenó al Servicio de Costas de Pontevedra que, previos los trámites reglamentarios, desarrolle las actuaciones necesarias conducendes al levantamiento de todas las instalaciones que ocupan indebidamente el dominio público marítimo- terrestre y su servidumbre de tránsito, al ser dicha Orden Ministerial ajustada a derecho, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y, en cuanto a las de este recurso de casación, cada parte deberá satisfacer las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

[contact-form-7 404 "Not Found"]

1 3 4 5 6 7

Este sitio web utiliza cookies para que usted tenga la mejor experiencia de usuario. Si continúa navegando está dando su consentimiento para la aceptación de las mencionadas cookies y la aceptación de nuestra política de cookies, pinche el enlace para mayor información.plugin cookies

ACEPTAR
Aviso de cookies