La tradicional doctrina mitológica sobre la embargabilidad de los bienes comunales de las Administraciones Públicas

embargo

Pleno. Sentencia 166/1998, de 15 de julio. Cuestión de inconstitucionalidad 2.776/1990. En relación con los números 2 y 3 del artículo 154 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales.

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Alvaro Rodríguez Bereijo, Presidente; don José Gabaldón López, don Fernando García-Mon y González-Regueral, don Vicente Gimeno Sendra, don Rafael de Mendizábal Allende, don Julio Diego González Campos, don Pedro Cruz Villalón, don Carles Viver Pi-Sunyer, don Manuel Jiménez de Parga Cabrera, don Tomás S. Vives Antón y don Pablo García Manzano, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA

En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2.776/90, planteada por la Sección Segunda de la

Audiencia Provincial de Burgos en relación con los núms. 2 y 3 del art. 154 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, por supuesta vulneración de los arts. 24.1, 117 y 118 C.E. Han intervenido en el proceso el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, y el Fiscal General del Estado, y ha sido Ponente el Magistrado don Julio Diego González Campos, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Con fecha 20 de noviembre de 1990 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal escrito del Presidente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos al que adjunta testimonio del rollo de apelación núm. 13/90 y Auto de 15 de noviembre anterior, por el que se acordaba plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 154, núms. 2 y 3, de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, por supuesta vulneración de los arts. 24.1, 117 y 118 C.E.

Los hechos relevante para el planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad son, en esencia, los siguientes:

A) Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Burgos de 28 de julio de 1988, recaída en incidente dimanante del juicio de interdicto núm. 439/87, se condenó al Ayuntamiento de Burgos al pago de 51.567.000 ptas., más intereses legales y costas —fijados posteriormente en 10.000.000 de ptas.—, a la entidad mercantil «Castellana de Publicidad Exterior, S. A.».

En fase de ejecución fue requerido de pago el citado Ayuntamiento sin que lo satisficiera. Pero comunicó al Juzgado que sólo se había incluido en los presupuestos municipales 13.459.460 ptas., pues existía deuda tributaria de la entidad mercantil con el Ayuntamiento, que debía ser exaccionada por la vía de apremio.

B) Tras diversos recursos derivados de esta comunicación, el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Burgos, a petición de «Castellana de Publicidad Exterior, S. A.», acordó que se procediera a retener de la cuenta del Ayuntamiento de Burgos en la Tesorería del Banco de España la suma de 48.107.540 ptas. Acuerdo luego sustituido por otro en relación con el Banco de Crédito Local y, finalmente, dejado sin efecto por resolución del propio Juzgado de 1 de abril de 1989, confirmada por la Audiencia Provincial de Burgos mediante Auto de 14 de noviembre de 1989. Lo que dio lugar a recurso de amparo interpuesto por dicha entidad mercantil que fue resuelto por el ATC 213/1990. Si bien ésta, con fecha de 3 de noviembre de 1989, reiteró ante el Juzgado su petición de ejecución de la Sentencia condenatoria, solicitando que a este fin se procediera al embargo de un determinado solar «por ser bien patrimonial de propios sujeto a las normas de Derecho privado » y, alternativamente, a la congelación y retención de todas las cuentas bancarias del municipio. Petición respecto a la que el Juzgado dictó providencia de 9 de noviembre de 1989, en la que se acordó que: «No habiendo dado cumplimiento el Ayuntamiento demandado a la Sentencia dictada en los presentes autos, sino que por el contrario viene haciendo gala, con su actitud pasiva frente a los diversos requerimientos de pago efectuados, de una voluntad manifiesta de desatención a las resoluciones judiciales, las cuales han de ser de observancia inexcusable por todos a quienes afecten, conforme al art. 117.3 C.E. y art. 8 L.O.P.J., procede adoptar las medidas necesarias para que se dé cumplimiento a la Sentencia en sus propios términos, a tenor del art. 110.2 L.J.C.A., y entre ellas, no habiendo abonado ni consignado en el Juzgado la cantidad prevista en los presupuestos para este año, 13.459.460 ptas., se acuerda el embargo de bienes patrimoniales del Ayuntamiento, que no le (sic) sean comunales ni de dominio público, en cuantía suficiente a cubrir las cantidades a cuyo pago ha sido condenado en los presentes autos, pudiendo realizarse el citado embargo por aplicación del art. 80.1 de la Ley de Bases de Régimen Local, que declara la inembargabilidad de los bienes comunales y de dominio público, a sensu contrario, sí cabe el embargo cuando se trate de bienes patrimoniales de propios, e igualmente por aplicación del art. 3 de la Ley de Haciendas Locales de 30 de septiembre de 1988. Y ello sin necesidad de previo requerimiento de pago, conforme al art. 921 L.E.C.»

C) Confirmada en reposición la mencionada providencia por Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Burgos de 2 de diciembre de 1989 e interpuesta apelación contra el mismo por el Ayuntamiento demandado, en su tramitación recayó providencia de 24 de octubre de 1990 por la que se concedió a las partes y al Fiscal plazo común de diez días para que, en los términos del art. 35 LOTC, alegaran lo que estimasen oportuno en relación con «la pertinencia de plantear o no cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 154 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre».

D) Evacuado el trámite —en el que las partes se opusieron al planteamiento de la cuestión, mientras que el Fiscal solicitó se procediera al mismo—, la Sección, por el referido Auto de 15 de noviembre de 1990, acordó plantear la presente cuestión de inconstitucionalidad.

E) Disponen literalmente los preceptos cuestionados (art. 154 Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en adelante, L.H.L.):

«2. Los Tribunales, Jueces y autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las Entidades locales.

El cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen obligaciones a cargo de las Entidades Locales o de sus organismos autónomos corresponderá exclusivamente a las mismas, sin perjuicio de las facultades de suspensión o inejecución de Sentencias previstas en las Leyes.»

Comienza el Auto de planteamiento de la cuestión recordando la idoneidad de la cuestión de inconstitucionalidad como instrumento procesal puesto a disposición de los órganos jurisdiccionales para resolver las dudas de inconstitucionalidad que les susciten los preceptos legales cuya aplicación resulte determinante de la resolución a dictar en el proceso. A continuación, y tras recordar el tenor literal de los preceptos cuestionados, los entiende como efectivamente determinantes de la resolución que deba darse al incidente, y afirma haber llegado a la duda razonable de si pueden ser inconstitucionales por vulnerar los arts. 24.1, 117 y 118 C.E., «toda vez que en el trámite de ejecución de Sentencia en que se encuentra el proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 (…) se concreta en que el fallo judicial se cumpla», añadiendo que la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (atribuida en exclusiva a los órganos jurisdiccionales por los citados arts. 117 y 118 C.E.) se vería obstaculizada o mermada caso de mantenerse la inembargabilidad de los bienes de la corporación demandada, aun siendo patrimoniales y no comunales o afectos al dominio público.

Por providencia de 14 de enero de 1991, la Sección Cuarta del Pleno de este Tribunal acordó admitir a trámite la cuestión y dar traslado de las actuaciones, conforme establece el art. 37.2 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, al Gobierno y al Fiscal General del Estado, al objeto de que en el plazo improrrogable de quince días pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaran convenientes; asimismo, acordó publicar la incoación de la cuestión en el «Boletín Oficial del Estado», para general conocimiento.

En escrito presentado el 23 de enero de 1991, el Presidente del Congreso de los Diputados comunicó que, aun cuando la Cámara no se personaría en el proceso ni formularía alegaciones, ponía a disposición del Tribunal las actuaciones que pudiera precisar.

Por medio de escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 1 de febrero de 1991, el Presidente del Senado ruega del Tribunal tenga por personada a la Cámara y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

El mismo día 1 de febrero de 1991 tuvieron acceso al Registro de este Tribunal las alegaciones del Fiscal General del Estado, en las que se postula la desestimación de la cuestión.

Inicia el Fiscal General su argumentación, tras sumario relato del objeto y antecedentes del presente proceso, afirmando que sólo el primero de los preceptos cuestionados importa realmente para la resolución del litigio a quo, pues el segundo —que atribuye exclusivamente a las Entidades locales el cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen obligaciones a su cargo o de sus organismos autónomos, sin perjuicio de las facultades de suspensión o inejecución de Sentencias—no sería más que un nuevo obstáculo al cumplimiento de las resoluciones judiciales, pero ni alegado al ser impugnada la providencia de embargo ni relevante para resolver la apelación planteada. Su cuestionamiento, por ello, sólo se justifica para poner de relieve todos los impedimentos que existen para que las resoluciones judiciales resulten efectivas cuando la Administración es condenada. Sea como fuere, entiende el Fiscal General que determinar a qué órgano corresponde el cumplimiento de las decisiones de los Jueces cuando obligan a las Administraciones Públicas es cuestión sobre la que claramente se ha pronunciado este Tribunal, siempre en el sentido de no desconocer el precepto constitucional relativo a la facultad exclusiva de los Jueces y Tribunales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (SSTC 67/1984, fundamento jurídico 3.o, y 167/1987, aún más tajante).

Por ello, a juicio del Fiscal General del Estado, el art. 154.3 L.H.L. —como otros homólogos— ha de ser interpretado en el sentido de que el cumplimiento que corresponde a las Administraciones Públicas no es ejecución jurídica propiamente dicha, que constitucionalmente corresponde a Jueces y Tribunales, sino ejecución meramente material de los mandatos judiciales. Interpretado en este sentido, tal precepto no debe ser considerado contrario a las prescripciones contenidas en los arts. 24, 117.3 y 118 C.E.

Considera por ello el Fiscal General que sólo resta examinar la prohibición de despachar mandamientos judiciales de ejecución y embargo contra los bienes de los municipios establecida en el art. 154.2 L.H.L., precepto que considera idéntico a los recogidos en el art. 44.1 de la Ley General Tributaria o en el art. 182.1 del texto refundido sobre Régimen Local establecido por Real Decreto-Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y que viene a establecer la inmunidad de todos los bienes de las Administraciones Públicas a la compulsión judicial, y no sólo de los comunales o de dominio público, a los que el art. 132.1 C.E. atribuye tal cualidad. La cuestión, como atinente, de un lado, a la potestad exclusiva de Jueces y Tribunales y a un derecho subjetivo del particular que venció en juicio, de otro, se inserta por ello en el ámbito de la ejecución de los fallos judiciales, y más precisamente de los fallos contencioso—administrativos, ámbito en el que el Fiscal General aduce la existencia de una unánime opinión jurídica contraria a la situación actual, tanto en España como en otros países jurídicamente afines. De ahí que, desde influyentes sectores doctrinales, se haya propuesto la abolición del principio de inembargabilidad, motejado de «dogma inercial», o de «tradicional doctrina mitológica», obsoleta en la actualidad por absolutamente lesivo de los derechos fundamentales.

Concretando el análisis a los supuestos de condena al pago de cantidad por las Corporaciones locales —que es lo relevante a efectos de la presente cuestión—, también ha sido puesta de manifiesto la inoperancia de las previsiones legales conducentes a posibilitar el cobro por los particulares. Recoge el Fiscal General propuestas doctrinales como la posibilidad de despachar mandamientos de pago contra el Tesoro Público por cuenta de las cantidades que el Estado deba transferir a dichas corporaciones, aduciéndose ejemplos relativos a la recaudación de cuotas debidas a la Mutualidad de la Administración Local o de deudas a la Seguridad Social, estableciéndose así una suerte de compensación. Todo ello viene a demostrar, según las presentes alegaciones, la existencia de una situación insatisfactoria, cuando no intolerable, que debe conducir a establecer nuevas soluciones normativas pero de imposible introducción por vía jurisprudencial.

Sostiene el Fiscal General que la solución al problema no requiere necesariamente la desaparición de la prohibición de que se despachen mandamientos de ejecución contra bienes públicos, como tampoco que se replantee la justificación presente del privilegio cuestionado, que no puede ser otra que el asegurar el eficaz funcionamiento de los servicios públicos. Siendo cierto que la inembargabilidad sólo es cualidad constitucional de los bienes de dominio público y comunales, art. 132.1 C.E., de ello no cabe extraer la prohibición de que se declare legalmente esa misma inembargabilidad de los bienes patrimoniales, aunque ciertamente, en este caso, «con la debilidad propia de un principio que ha de ceder ante valores proclamados por la Constitución. Si (…) se asegura que la inejecución de los bienes públicos no atente a ningún valor constitucional, mediante medidas legislativas que así lo afirmen, es un principio, de larga tradición en nuestro Derecho y en aquellos otros que nos han servido de orientación, que no tiene por qué ser necesariamente contrario a la Constitución. La necesidad última de que el interés general, siempre presente en los servicios públicos, se cumpla justifica la presencia de este privilegio en nuestro ordenamiento».

Concluye el Fiscal General su argumentación, con cita de las SSTC 61/1984 y 113/1989, entendiendo innecesario «entrar a valorar la proporcionalidad de los valores constitucionales en concurrencia: Tutela judicial y cumplimiento de los fines del servicio público que la Administración ha de prestar con eficacia. Basta con que el legislador disponga medidas definitivas en orden a que se ejecuten los fallos judiciales para que desaparezca tal concurrencia. El defecto, pues, está en la falta de esas medidas, que provoca una justificada insatisfacción en el panorama general del cumplimiento de las resoluciones judiciales, no en que los bienes de las personas jurídicas públicas sean inejecutables judicialmente».

Con fecha 4 de febrero ulterior tuvieron entrada en el Registro General del Tribunal las alegaciones del Abogado del Estado, en las que, asimismo, postula se declare la plena constitucionalidad de los preceptos cuestionados.

Centrando el objeto del presente proceso, comienza el Abogado del Estado por precisar que, para resolver el proceso a quo, únicamente habría que decidir sobre la constitucionalidad del art. 154.2 L.H.L., pues si dicho precepto resultara constitucional no restaría duda alguna sobre la resolución que deba recaer en el litigio a quo.

En todo caso, tratándose de un incidente de ejecución de una Sentencia que condena al pago de una cantidad, debe ser traído a colación otro precepto, que el Abogado del Estado considera una concreción para este caso del art. 154.3 L.H.L., y que no es otro que el núm. 4 del propio artículo, conforme al cual: «La autoridad administrativa encargada de la ejecución acordará el pago en la forma y con los límites del respectivo presupuesto. Si para el pago fuere necesario un crédito extraordinario o un suplemento de crédito, deberá solicitarse del Pleno uno u otro dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial.»

Examina a continuación el Abogado del Estado los precedentes históricos de las reglas cuestionadas, para poner de relieve su íntima interrelación y la dificultad de su examen por separado, dificultad que se extiende al citado núm. 4 del mismo artículo. Del análisis detenido de la jurisprudencia constitucional recaída sobre tal grupo normativo u otros afines (SSTC 32/1982, 26/1983, 61/1984, 67/1984, 167/1987, 113/1989, 148/1989 y 149/1989), extrae las siguientes conclusiones: 1.a La competencia administrativa para cumplir los fallos judiciales no es de por sí incompatible con los arts. 117 y 24.1 C.E. [STC 67/1984, fundamento jurídico 3.o, B)], lo que se justifica por subsistir siempre la potestad de Jueces y Tribunales de hacer ejecutar lo juzgado adoptando las medidas necesarias a este fin; 2.a En especial, el principio de legalidad presupuestaria es constitucionalmente plausible (STC 61/1984) y debe ser armonizado con el art. 24.1 C.E. (STC 32/1982); a este respecto, la Administración debe obrar con la debida diligencia, sin poder dilatar el pago más del tiempo necesario (STC 26/1983); 3.a La embargabilidad de los bienes del deudor puede limitarse legalmente para fines constitucionalmente válidos y de forma proporcionada a los mismos (STC 113/1989).

El análisis de los preceptos impugnados y su grupo normativo (art. 154.4 L.H.L., art. 44 Ley General Presupuestaria y, al menos parcialmente, arts. 103, 112 L.J.C.A.), para determinar su preciso alcance y fundamentación y a la luz de la doctrina constitucional expuesta, lleva al Abogado del Estado a formular las siguientes consideraciones:

A) Existe una indudable conexión entre los dos preceptos impugnados, aunque la naturaleza exacta de esa relación se preste a diversas interpretaciones. Ahora bien, por lo que atañe al presente proceso, cabe concluir que la inembargabilidad de los bienes y fondos públicos se presenta como especificación o consecuencia del principio de legalidad presupuestaria, en cuanto encauza a través del Presupuesto el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes. Finalidad a la que igualmente responde, a su juicio, el art. 154.3 L.H.L.: Es como consecuencia de la sujeción legal de los Ayuntamientos, desde 1840, a los principios presupuestarios, por lo que se dictan los primeros antecedentes históricos de la normativa que examinamos. Y el fundamento es el mismo al de toda la institución presupuestaria: La sujeción plena al Derecho de la actividad financiera de los entes públicos.

Así entendida, tal finalidad es plenamente residenciable en valores y principios constitucionales, y desde luego compatible con los mismos: arts. 9.1 y 103.1 (principio de legalidad), y art. 134 C.E.

B) La inembargabilidad de los bienes y fondos públicos se fundamenta en gran medida en la misma consideración, por ser el Presupuesto instrumento exclusivo de los gastos públicos. El apoderamiento o traba directo de tales bienes o fondos, vendría a suponer un gasto o pago sin previsión presupuestaria, o sin sujeción al procedimiento de ejecución del Presupuesto. Pero además, esa concreta regla posee una fundamentación autónoma en cuanto presupone la intangibilidad de los bienes y fondos, necesario corolario de su destino a fines e intereses públicos. A juicio del Abogado del Estado, es el propio principio de separación de poderes el que veda la inmisión coactiva de unos poderes en la esfera propia de otros; en este sentido, el embargo de bienes o fondos públicos supondría una grave perturbación para las Entidades públicas, afectando a su posibilidad efectiva de ejercer sus competencias y, por ello mismo, a los fines e intereses a que tales competencias se encaminan. Por ello conviene recordar la condición de los bienes patrimoniales de las Corporaciones locales como productores de ingresos para la Hacienda local (art. 76 del texto refundido de 1986), ingresos que necesariamente deben destinarse a las atenciones presupuestarias públicas.

C) Pasando ya al examen preciso de la constitucionalidad de los preceptos impugnados, y comenzando por el núm. 3 del art. 154 —necesariamente completado por el citado núm. 4 del mismo artículo—, alega el Abogado del Estado las siguientes razones en pro de su plena conformidad a la Constitución: 1.o Su fundamento, la legalidad presupuestaria, manifestación concreta del Estado de Derecho, goza de indiscutible refrendo constitucional (SSTC 32/1982 y 61/1984); 2.o No existe contradicción entre tales reglas y la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 C.E.), por cuanto (STC 67/1984): a) La Ley es muy clara en cuanto a la obligatoriedad para la Administración del cumplimiento de las resoluciones judiciales; b) En cuanto a las condenas de cantidad líquida, la vinculación administrativa es total, y muy claramente establecida en el art. 154.4 L.H.L., formulado en términos claramente imperativos («acordará el pago», «deberá solicitarse del Pleno» …); c) Esta competencia administrativa de cumplimiento no supone «la atribución de una potestad sino como concreción del deber de cumplir lo decidido (…) y de prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales» [STC 67/1984, fundamento jurídico 3.o, B)];

d) Asimismo, tal competencia administrativa en nada impide a los Jueces o Tribunales «adoptar las medidas necesarias para la ejecución, de acuerdo con las Leyes», «con la intensidad necesaria y legalmente posible» para remover cualquier eventual obstáculo (STC 67/1984, fundamento jurídico 2.o); e) El cumplimiento debe producirse sin dilaciones indebidas (STC 32/1982, fundamento jurídico 3.o), pudiendo los órganos jurisdiccionales adoptar las medidas necesarias a este fin, incluyendo la deducción del tanto de culpa. Concluye el Abogado del Estado el examen de tal precepto trayendo a colación el principio de especialidad presupuestaria (que califica de elemento estructural e intrínseco del Presupuesto) constitucionalmente reconocido a su juicio tanto en el art. 134 como en el principio de equitativa asignación de los recursos públicos (art. 31.2 C.E), y la facultad presupuestaria de determinar el modo de financiación del crédito, que pudiera verse alterada por cualquier alteración externa y extraña a la propia esfera administrativa.

D) Respecto al art. 154.2 L.H.L., su constitucionalidad la asienta el Abogado del Estado en las siguientes razones: 1.o) El propio principio de legalidad presupuestaria, que necesariamente implica el cumplimiento de las Sentencias de condena de cantidad líquida a través del mecanismo presupuestario; la radical y previa vinculación presupuestaria de los créditos impide el embargo judicial de los mismos (SSTC 32/1982, 26/1983 y 61/1984, ya citadas); 2.o) Existe pues una finalidad constitucionalmente razonable que justifica la limitación de la embargabilidad (STC 61/1984, fundamento jurídico 1.o); 3.o) Tal limitación es, asimismo, proporcionada a la finalidad constitucional que la legitima: La traba o apoderamiento directo de bienes y fondos públicos supondría una total perturbación de la estructura y ejecución presupuestarias, debiendo recordarse que las consignaciones presupuestarias no suponen la efectiva existencia de fondos, debiendo preverse la financiación de las mismas para que pueda hablarse de liquidez del gasto público; 4.o) Esa misma proporcionalidad se reafirma por su inmediata conexión con los núms 3 y 4 del propio art. 154, ya examinados: La inembargabilidad no es obstáculo desproporcionado a la ejecución de las resoluciones en cuanto simplemente supone su encauzamiento a través de un determinado procedimiento, obligado para la Administración, y sin que puedan producirse dilaciones; en definitiva, la intangibilidad del patrimonio del ente público no supone en modo alguno la inmunidad del mismo; 5.o) Otras razones secundarias abundan en la misma dirección: La distinta calidad de un deudor privado respecto a los entes públicos, pues éstos se presumen siempre solventes y no están sujetos a previsiones como las de los arts. 1.911 y 1.111 C.C., dada la vinculación jurídico-objetiva de sus bienes a fines determinados. Esto último conduce a la fundamentación autónoma —respecto del principio de legalidad presupuestaria— de la regla de inembargabilidad, y que dimana directamente de la separación de poderes como demuestran los orígenes históricos de tal regla: La continuidad del servicio público, preservando la satisfacción de los intereses públicos y sociales. La Administración, puede afirmarse a juicio del Abogado del Estado, no debe verse perturbada para cumplir los intereses generales, lo que constitucionalmente constituye su obligada tarea; su patrimonio, condición necesaria para el cumplimiento de esos fines y afectado esencialmente al mismo, debe por ello preservarse de medidas directas de traba o apoderamiento. Su destino legal, la producción de ingresos públicos (art. 76 del texto refundido de 1986, citado), y la finalidad constitucional de una equitativa asignación del gasto (art. 32.1 C.E.) conllevan una distribución conjunta y finalista del gasto y una determinación precisa de los fondos necesarios para su financiación, que no corresponde sino a las autoridades presupuestariamente competentes, de modo que toda inmisión externa y coactiva sería inadmisible.

Por providencia de 14 de julio de 1998, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 15 del mismo mes y año.

Fundamentos jurídicos

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos ha cuestionado la conformidad con los arts. 24.1, 117.3 y 118 C.E. de los apartados 2 y 3 del art. 154 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. En relación con el primero de dichos preceptos ha de tenerse presente que, en su redacción según la citada Ley 39/1989, de 28 de diciembre, disponía que: «2. Los Tribunales, Jueces y autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las Entidades locales.»

La reciente Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en virtud de su art. 66.6 ha modificado el precepto agregando un inciso final, de suerte que el texto hoy vigente es el que sigue: «2. Los Tribunales, Jueces y autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las Entidades locales, excepto cuando se trate de la ejecución de hipotecas sobre bienes patrimoniales inmuebles no afectados directamente a la prestación de servicios públicos

No obstante, hecha esta precisión conviene señalar que es la redacción originaria del precepto la que cuestiona el órgano jurisdiccional. Y a ella hemos de limitar su contraste con la Constitución, pues a diferencia de lo que por lo común ocurre en un recurso de inconstitucionalidad, en el presente proceso la validez de un precepto, aun derogado, puede requerir un juicio de constitucionalidad al existir un proceso pendiente y, por tanto, ser posible que condicione la decisión, aunque sólo sea para esta particular controversia (SSTC 385/1993, fundamento jurídico 2.o y, en el mismo sentido, STC 109/1993). Máxime si en este caso no se ha producido la derogación del precepto sino sólo su modificación parcial al adicionar una excepción a la regla general de la inembargabilidad, que subsiste tanto en la primitiva redacción como en la actual.

El segundo de los preceptos cuestionados, que no ha sido objeto de modificación legal, establece que: «3. El cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen obligaciones a cargo de las Entidades locales o de sus organismos autónomos corresponderá exclusivamente a las mismas, sin perjuicio de las facultades de suspensión o inejecución de Sentencias previstas en las Leyes.»

Al promover la presente cuestión, la Audiencia Provincial de Burgos ha precisado que el proceso a quo se encuentra en la fase de ejecución de la Sentencia dictada contra una Corporación que le condena al pago de cantidad líquida, como indemnización de los daños y perjuicios causados a una entidad mercantil. Por lo que considera que, en atención a esta situación procesal, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.) ha de concretarse en el cumplimiento del fallo judicial, evitando así que la Sentencia firme se convierta para quien la obtuvo a su favor en mera e ineficaz declaración formal.

Cumplimiento que la Audiencia Provincial vincula con el ejercicio de la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, atribuida en exclusiva a los Juzgados y Tribunales por los arts. 117.3 y 118 C.E., por entender que dicho ejercicio se vería obstaculizado o mermado si se mantienen tanto la inembargabilidad de los bienes de las Entidades locales como la llamada autotutela ejecutiva de las Sentencias judiciales por parte de aquéllas establecidas, respectivamente, por los apartados 2 y 3 del art. 154 L.H.L.

Por el contrario, tanto el Abogado del Estado como el Fiscal General estiman que la presente cuestión debe ser desestimada. Según el primero, por la relevancia en el presente caso de otros principios constitucionales, como el de legalidad presupuestaria y continuidad de los servicios públicos, legitimadores de los preceptos cuestionados. Alegando, además, que tales preceptos guardan la debida proporción con aquellos principios, dado que la traba de bienes y fondos de la Hacienda local supondría una total perturbación de la ejecución presupuestaria y, en cambio, la inembargabilidad supone encauzar el pago a través de un determinado procedimiento administrativo cuya premisa es la solvencia de los entes públicos y en el que no pueden producirse dilaciones en atención a lo previsto en el art. 154.4 L.H.L.

Mientras que el Fiscal General solicita la desestimación no sólo por la relevancia de dichos principios sino porque las eventuales infracciones denunciadas no estarían tanto en los preceptos cuestionados como en la ausencia de una más efectiva regulación de la ejecución por la Administración de Sentencias que la condenan al pago de cantidad líquida.

La duda de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de Burgos se proyecta, pues, sobre dos de los «privilegios que protegen a la Administración », según la expresión de la STC 26/1983, fundamento jurídico 4.o. En este caso a la Administración local y, más concretamente, a la municipal. Por lo que es conveniente recordar, de un lado, cual es su origen histórico en nuestro ordenamiento, que se sitúa en el período que media entre la Ley de Organización y Atribuciones de los Ayuntamientos de 14 de julio de 1840 y la Ley Municipal de 16 de diciembre de 1876. De otro, cuales fueron sus consecuencias en lo que respecta a la ejecución de Sentencias condenatorias al pago de cantidad líquida por parte de aquéllos.

A) En cuanto a lo primero, ha de partirse de la anómala situación presupuestaria de los Ayuntamientos existente al inicio del período antes indicado y que se produjo, entre otras causas, por el tránsito de una Hacienda patrimonial, basada en ingresos derivados de sus bienes, a una Hacienda fiscal, progresivamente más dependiente de los tributos para financiarse. Proceso que se acentuó por obra de la Ley desamortizadora de 1 de mayo de 1855, produciendo un doble resultado: El mal estado en general de las finanzas municipales y, correlativamente, un amplio recurso de los particulares a la ejecución forzosa contra los Ayuntamientos para el cobro de los créditos declarados por Sentencias firmes.

Para remediar dicha situación se dispuso en los arts. 91 y 96 de la Ley de Ayuntamientos de 8 de enero de 1845, la inclusión en los presupuestos municipales, como gastos obligatorios, de los pagos de deudas y réditos de censos. Pero el Gobierno, como remedio más radical, dictó además la Real Orden de 21 de enero de 1845, en la que se ordenaba la suspensión inmediata de todo apremio y ejecución contra fondos municipales.

Lo que se reiteró en la Circular del Ministerio de la Gobernación de 19 de mayo de 1845 y en la Real Orden de 22 de septiembre del mismo año. Previsiones que pasan, primero, al Real Decreto de 12 de marzo de 1847 —en el que su art. 5 dispuso que las deudas de los Ayuntamiento cuya legitimidad ya había sido declarada por una ejecutoria se incluirían en los presupuestos municipales, indicando un plazo a dicho efecto— y, más tarde, a los arts. 142 a 144 de la Ley Municipal de 1877.

No obstante, la inembargabilidad de la Hacienda Pública se consolida, tras los antecedentes de la Ley de 23 de mayo de 1845 y la Real Orden de 14 de junio de ese mismo año, en la Ley de Bases de la Contabilidad General, Provincial y Municipal, de 20 de febrero de 1850. Pues partiendo de una concepción amplia de aquélla, dado que integraba «todas las contribuciones, rentas, fincas, valores y derechos que pertenecen al Estado » (art. 1 de la Ley) se dispuso, de un lado, que sólo eran «obligaciones exigibles» del Estado las comprendidas en la Ley anual de Presupuestos o las reconocidas por Leyes especiales (art. 19). Y de otro lado se estableció en el art. 9 que «ningún Tribunal podrá despachar mandamiento de ejecución, ni dictar providencias de embargo contra las rentas y caudales del Estado». Preceptos que se reiteran en los arts. 1, 16 y 23 de la Ley de 25 de junio de 1870, Provisional de Administración y Contabilidad de la Hacienda, de donde pasan, con ligeras variantes, a las disposiciones posteriores en esta materia.

B) En segundo término, las consecuencias que se derivan de estos preceptos pueden ser ya apreciadas en algunos pronunciamientos de la jurisprudencia tanto en los inicios del período antes indicado como posteriores.

En ellos se afirma, en efecto, que la legitimidad de la deuda de un particular contra un Ayuntamiento, si es cuestionada, ha de ser resuelta por los Juzgados y Tribunales, a quienes corresponde dictar fallos declaratorios del derecho de las partes. Pero se agrega, en contrapartida, que la Sentencia que aquéllos dicten no produce otro efecto que el de la inclusión de la deuda en el presupuesto municipal, a lo que puede negarse la Administración (Reales Decretos-Sentencias del Consejo Real de 4 de junio de 1846, 9 de julio de 1846 y 29 de julio de 1846). Lo que entrañaba una directa relación entre la inembargabilidad de la Hacienda Pública y la llamada autotutela ejecutiva de las distintas Administraciones, puesto que si «no pueden los Jueces y Tribunales ordinarios exigir créditos por sí aplicando las formas del juicio ejecutivo, ni de otro modo alguno», como se declaró en la citada Resolución del Consejo Real de 4 de junio de 1846, la consecuencia obligada era la atribución a las Administraciones Públicas de una competencia exclusiva para proceder a la ejecución de las resoluciones judiciales condenatorias de éstas. Lo que finalmente tuvo refrendo legal en la mencionada Ley de 20 de febrero de 1850, cuyo art. 9, párrafo 2.o, dispuso que el cumplimiento de las Sentencias de condena de las Administraciones Públicas «corresponde exclusivamente a los agentes de la Administración, quienes…verificarán el pago en la forma y dentro de los límites que señalen las Leyes de Presupuesto». Pues, de lo contrario, «en beneficio de algunos particulares y por Sentencias de los Tribunales de Justicia, serían desatendidas y abandonadas las atenciones públicas más privilegiadas y perentorias» (Reales Ordenes de 28 de febrero de 1844 y 17 de agosto de 1845).

Es de destacar, además, una consecuencia ulterior que aquí especialmente interesa, puesta de relieve en algunas disposiciones del último tercio del siglo XIX, como es el caso, entre otros, de los Reales Decretos de 11 de junio de 1897 y 30 de abril de 1898. En efecto, en el primero se hace una inicial referencia al art. 76 de la Constitución entonces en vigor para afirmar que ciertamente «…pertenece a los Tribunales y Juzgados la función de hacer que se ejecute lo juzgado», pero se agrega a continuación que este principio general «tiene su primera limitación en el mismo Código fundamental, cuyo art. 78 encomienda a las Leyes la determinación y extensión de las facultades de los Tribunales y Juzgados ». Por lo que se estima que son aplicables al respecto los preceptos tanto de la Ley Municipal como de la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública, que si en la materia de deudas de los municipios confieren competencia a los órganos judiciales «para resolver acerca de la legitimidad y prelación de los créditos, en cambio atribuyen exclusivamente a los agentes de la Administración el acuerdo y verificación del pago en la forma y dentro de los límites señalados en las Leyes administrativas». Doctrina que se reitera en el Real Decreto de 30 de abril de 1898 en relación con un conflicto de competencia, al afirmarse que, una vez que el Juzgado, dentro de las facultades de su exclusiva competencia, ofició al Ayuntamiento para que procediera al cumplimiento de la ejecutoria en la que se le condenaba al pago de la deuda «… es innegable que terminó su jurisdicción en el asunto». Estimando que «queda fuera de toda duda que la autoridad judicial invade las atribuciones de la administrativa al inmiscuirse en el modo y forma como la Corporación municipal… haya de cumplir sus compromisos de orden puramente administrativo, por estar relacionados con la formación y aplicación de sus presupuestos, bien extraordinarios, bien ordinarios, y con la administración de los fondos municipales…».

En suma, de lo anterior se desprende, en primer lugar, que tanto la autotutela ejecutiva de la Administración local como la inembargabilidad de la Hacienda municipal surgieron históricamente no sólo en atención a las concepciones jurídicas entonces dominantes —la separación sin interferencias mutuas entre la Jurisdicción y la Administración, como corolario de la división de poderes—sino también por exigencias derivadas tanto del principio de legalidad administrativa como del de legalidad presupuestaria. En segundo término, que ya en este momento histórico se consideró que la inembargabilidad de los distintos elementos que integraban la Hacienda Pública constituía un límite al ejercicio de la función jurisdiccional de los Jueces y Tribunales de hacer ejecutar lo juzgado.

Teniendo presente los datos que se acaban de exponer, es procedente situarse a continuación ante los dos preceptos cuestionados por la Audiencia Provincial de Burgos, los apartados 2 y 3 del art. 154 L.H.L. Pues el examen de las relaciones existentes entre uno y otro, así como con otros preceptos concordantes de la misma Ley, nos permitirá acotar debidamente el ámbito de nuestro enjuiciamiento.

A) Si el art. 154 L.H.L se ha incluido en la sección 2.o, capítulo primero, del título VI de esta disposición, dedicado al «Presupuesto y gasto público», es oportuno recordar que la normativa presupuestaria parte de la distinción establecida por el Derecho civil entre el nacimiento de la obligación y su exigibilidad, como se señaló en la STC 206/1993, fundamento jurídico 4.o. Y si bien una resolución judicial firme que condena a la Administración local puede producir la exigibilidad de la obligación de pago, según se reconoce en el art. 154.1 L.H.L., sin embargo «esto no quiere decir que se convierta en un título directamente ejecutable» (STC 206/1993, fundamento jurídico 4.o), pues el pago ha de llevarse a cabo mediante un procedimiento administrativo de ejecución del gasto, ya que las obligaciones de pago «no podrán ser cumplidas si no existe crédito presupuestario suficiente para hacerles frente» (STC 294/1994, fundamento jurídico 3.o, con cita de las SSTC 206/1993 y 61/1983). De suerte que, en definitiva, el pago no podrá hacerse «sin dar cumplimiento a los requisitos exigidos por las normas legales que regulan las Finanzas públicas» (STC 61/1984, fundamento jurídico 3.o).

Teniendo esto en cuenta, desde una contemplación sistemática de los preceptos impugnados y disposiciones concordantes cabe entender que las exigencias del principio de legalidad en materia del gasto público son las que han determinado que el cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen obligaciones de pago a cargo de las Entidades locales o de sus organismos autónomos se reserve «exclusivamente a las mismas», como se expresa en el art. 154.3 L.H.L. Pero también, más fundamentalmente, que el legislador haya establecido un régimen general para el pago en el que se prescribe de forma taxativa que «la Autoridad administrativa encargada de la ejecución acordará el pago en la forma y con los límites del respectivo presupuesto»; aunque esta exigencia se flexibiliza al agregarse que «si para el pago fuere necesario un crédito extraordinario o un suplemento de crédito», habrá de solicitarse del Pleno uno u otro «dentro de los tres meses siguientes al día de la notificación de la resolución judicial» (art. 154.4).

Solicitud que cabe relacionar con la previsión contenida en el art. 151.2 b) L.H.L., por la que se permite al particular reclamar contra el presupuesto si en él se ha omitido el crédito necesario para el cumplimiento de obligaciones exigibles a la Entidad local.

En contrapartida, el legislador ha establecido en el art. 154.2 L.H.L. la prohibición de embargo «contra los derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda local» por entender sin duda que el régimen general del art. 154.4 L.H.L. permite cumplir satisfactoriamente las resoluciones judiciales que determinen obligaciones de pago con cargo a las Entidades locales y sus organismos autónomos. Lo que implica, dicho en otros términos, que esta limitación a la ejecución forzosa de las Sentencias que condenan a la Entidad local al pago de una cantidad líquida opera en atención a un presupuesto que se estima incuestionable: La idoneidad del régimen general del art. 154.4 L.H.L. para garantizar el efectivo cumplimiento de estas resoluciones judiciales.

Por lo que dada la directa relación existente entre una y otra previsión legal será preciso determinar si dicho régimen general de pago es en verdad idóneo, en todo caso, para garantizar el cumplimiento de las Sentencias condenatorias de la Administración local. Y si se llegase a una respuesta negativa, sería preciso examinar, desde la perspectiva del art. 24.1 C.E. si la prohibición de embargo que el art. 154.2 L.H.L. establece con carácter general posee una justificación constitucional y, además, si es proporcionada y no excesiva.

B) En lo que respecta a la duda de inconstitucionalidad del art. 154.3 L.H.L., cabe ciertamente entender que se ha suscitado en atención a que en este precepto el cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen obligaciones de pago con cargo a las Entidades locales y sus organismos autónomos se atribuye «exclusivamente» a las mismas. Lo que, para el órgano jurisdiccional que promueve la cuestión, contrasta con la exclusividad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de «hacer ejecutar lo juzgado» por parte de los Juzgados y Tribunales (art. 117.3 C.E.). Al igual que también aprecia una contraposición entre lo dispuesto en dicho precepto legal y la obligatoriedad del cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes (art. 118 C.E.), que incuestionablemente se extiende no sólo a los particulares sino también a los entes públicos.

Respecto a lo anterior, cabe observar que el privilegio de autotutela ejecutiva del art. 154.3 L.H.L. sólo es una consecuencia por así decir insoslayable del principio constitucional de legalidad en materia de gasto público (art. 133.4 C.E.), dado que por tratarse de un ente público «el pago ha de llevarse a cabo mediante un procedimiento administrativo de ejecución del gasto» (STC 294/1994, fundamento jurídico 3.o) y por tanto, corresponde a la propia Administración deudora. Y respecto al contenido y finalidad de dicho privilegio hemos declarado en la STC 67/1984, fundamento jurídico 3.oB), que dicho privilegio no puede ser interpretado «como la atribución de una potestad, sino como la concreción del deber de cumplir con lo decidido por las Sentencias y resoluciones firmes —que constituye en cada caso una obligación para la Administración— y de prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales en sus resoluciones firmes dictadas en ejecución de Sentencias (…)». Sólo entraña, pues, una simple actividad de la Administración local encaminada a la ejecución de los mandatos judiciales.

No cabe entender, pues, que el privilegio de autotutela ejecutiva del art. 154.3 L.H.L., por sí sólo, excluya o limite el ejercicio de la potestad jurisdiccional de «hacer ejecutar lo juzgado» que en exclusiva corresponde a los Juzgados y Tribunales. Ni tampoco el deber que a los entes públicos impone el mandato del art. 118 C.E. Pues «los privilegios que protegen a la Administración no la sitúan fuera del ordenamiento ni la eximen de cumplir lo mandado en los fallos judiciales» (STC 26/1983, fundamento jurídico 4.o). Por lo que ha de llegarse a la conclusión que dicho precepto no es contrario a la Constitución.

Así delimitado el objeto de la presente cuestión, como punto de partida para su examen conviene recordar dos extremos:

A) En primer lugar, que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 C.E. reconoce y garantiza y que constitucionalmente «se califica por la nota de efectividad» (STC 1/1981) no sólo es una «exigencia objetiva» en un Estado de Derecho (STC 15/1986, fundamento jurídico 3.o) sino que incluye el derecho de carácter subjetivo a que sean cumplidas las resoluciones judiciales firmes, como reiteradamente ha declarado este Tribunal (SSTC 152/1990, 16/1991, 142/1992, 380/1993 y 314/1994, entre otras muchas). Y este derecho, además, es «de trascendental importancia en nuestro sistema jurídico» (STC 113/1989, fundamento jurídico 3.o), pues únicamente con el cabal y efectivo cumplimiento de dichas resoluciones «el derecho al proceso se hace real y efectivo ya que, si fuera de otro modo, el derecho no pasaría de ser una entidad ilusoria» (STC 61/1984, fundamento jurídico 1.o).

A lo que cabe agregar, de un lado, que el derecho a que se ejecuten las Sentencias no es absoluto e incondicionado (STC 61/1984) ya que al integrar el derecho a la tutela judicial efectiva «participa de la naturaleza de derecho de prestación que caracteriza a aquél en que viene integrado y, en tal sentido, sus concretas condiciones de ejercicio corresponde establecerlas al legislador», respetando el contenido esencial del derecho fundamental (STC 113/1989, fundamento jurídico 3.o). De otro lado, que el derecho subjetivo a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes se satisface «cuando los Jueces y Tribunales a quienes corresponde ejecutar lo juzgado (art. 117.3 C.E.), según las normas de competencia y procedimiento aplicables… adoptan las medidas oportunas para el estricto cumplimiento del fallo».

Lo que se ha declarado, conviene subrayarlo, «con independencia de que la resolución a ejecutar haya de ser cumplida por un ente público» (STC 125/1987, fundamento jurídico 2.o).

B) En segundo término, es evidente que el privilegio de inembargabilidad contenido en el art. 154.2 L.H.L. constituye un límite a la ejecución forzosa, esto es, un procedimiento de apremio en defecto del cumplimiento voluntario de la Sentencia por parte del deudor. Más concretamente, a la ejecución forzosa de carácter genérico de Sentencias que condenan a la entrega de una cantidad de dinero, destinada a satisfacer al acreedor en la medida en que posibilita que éste reciba lo mismo que si aquél hubiera cumplido voluntariamente la deuda.

A cuyo fin la Ley de Enjuiciamiento Civil establece diversas medidas procesales dirigidas contra el conjunto de bienes y derechos de contenido económico que integran el patrimonio del condenado, cuyo punto inicial es el embargo (art. 921 L.E.C.).

El objeto de esta medida, estrictamente jurisdiccional y ejecutiva, es la traba o afectación de concretos bienes del deudor y no indiscriminadamente de su patrimonio, pues requiere la previa selección de aquellos que sean «suficientes para cubrir la cantidad por la que se ha despachado la ejecución y las costas» (art. 1.442 L.E.C.).

Por lo que constituye el presupuesto necesario de los demás actos destinados a la ejecución de Sentencias que condenan a la entrega de una cantidad de dinero líquida, esto es, la llamada ejecución dineraria y, en especial, de los que integran la vía de apremio, en la que tendrá lugar la realización de los bienes afectados y, finalmente, el pago al ejecutante de su crédito, intereses y costas.

C) Ahora bien, el embargo en cuanto medida de ejecución forzosa puede estar sujeto a concretas limitaciones legales. Limitaciones cuya genérica justificación constitucional se halla, como hemos declarado reiteradamente, en que «el art. 24.1 C.E. no reconoce un derecho incondicional y absoluto a la prestación jurisdiccional sino un derecho a obtenerla por las vías procesales existentes y con sujeción a su concreta ordenación legal» (STC 140/1995, fundamento jurídico 6.o, con cita de las SSTC 19/1981, 49/1983, 113/1990 y 172/1991).

De este modo, el legislador, por razones de «interés público y social», puede excluir «determinados bienes y derechos de la ejecución forzosa, declarándolos inembargables y prohibiendo, en su consecuencia, que el ejecutante proyecte su ejecución sobre los mismos, que podrían ser objeto de la actividad ejecutiva de no mediar la prohibición» (STC 113/1989, fundamento jurídico 3.o). De suerte que, aun admitiendo que la inembargabilidad que establece el primer inciso del art. 154.2 L.H.L. constituya un régimen legal especial en cuanto excluye dichos bienes de la ejecución forzosa y, por tanto, que el legislador se ha apartado sustancialmente del régimen común en esta materia establecido por los arts. 919, 921 y concordantes de la L.E.C., ello no determina por sí sólo la inconstitucionalidad de dicho precepto. Pues ésta sólo surgirá «de la ausencia de justificación objetiva de la especialidad o, aun existiendo ésta, de la falta de proporción entre la finalidad perseguida y el sacrificio impuesto» (STC 4/1988, fundamento jurídico 5.o). Por lo que, en definitiva, hemos de comprobar si la inembargabilidad del art. 154.2 L.H.L., que está directamente relacionada con el régimen de pago previsto en el art. 154.4 de la misma Ley como antes se ha dicho, responde o no «a razonables finalidades de protección de valores, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan la debida proporcionalidad con dichas finalidades» (STC 113/1989, fundamento jurídico 3.o).

Al respecto, tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal han sostenido que la inembargabilidad establecida por el art. 154.2 L.H.L. posee una justificación constitucional objetiva y razonable. Si bien ha de tenerse presente que el primero expone la justificación de dicha limitación tanto en relación con los fondos públicos como con los bienes públicos de los entes locales.

En esencia, el Abogado del Estado ha alegado que el fundamento de la inembargabilidad se halla en el principio de legalidad presupuestaria, al que expresamente se refiere el art. 133.4 C.E., así como en el de eficaz funcionamiento de los servicios públicos. Principios que, a su entender, se verían gravemente alterados caso de admitirse una ejecución inmediata e incondicionada de las resoluciones judiciales firmes contra la Entidad local deudora de los particulares; cuando éstos, en contrapartida, cuentan con la posibilidad de iniciar el procedimiento previsto en el art. 151.2 b) en relación con el art. 154.4 L.H.L. para que el Pleno de la Corporación acuerde el correspondiente crédito extraordinario o suplemento de crédito. Argumentos que, en lo esencial, son también compartidos por el Ministerio Fiscal, aunque admite que la tensión entre tutela judicial efectiva y cumplimiento de los fines de servicio público de la Administración desaparecería si existieran medidas legislativas más eficaces para el cumplimiento de los fallos judiciales condenatorios de aquélla. Sin embargo, esta justificación no puede ser compartida, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos jurídicos.

Ciertamente, desde la STC 32/1982 este Tribunal ha reconocido la relevancia constitucional del principio de legalidad presupuestaria o, más exactamente, de legalidad del gasto público en relación con el cumplimiento de las Sentencias condenatorias de las Administraciones Públicas, reiterándolo en varias decisiones posteriores (STC 26/1983, 61/1984, 67/1984, entre otras). Y en la STC 294/1994, fundamento jurídico 3.o, se ha hecho referencia, al «peculiar entrecruzamiento entre la legalidad administrativa, entendida como sometimiento pleno de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho (art. 103.1 C.E.) y la legalidad presupuestaria en el régimen jurídico de las obligaciones económicas» de un ente público, declarando que tales obligaciones no podrán ser cumplidas «si no existe crédito presupuestario suficiente para hacerles frente, siendo nulos los actos de ejecución presupuestaria que incumplan esta prohibición (art. 60 L.G.P.)».

En el presente caso, la anterior doctrina ha llevado a estimar que es el principio de legalidad presupuestaria el que ha determinado que el cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes que condenan a una Administración Pública al pago de cantidad líquida haya sido atribuido por el legislador a la propia Administración (art.154.3 L.H.L.). Y también, más fundamentalmente, a que el pago quede sujeto a un procedimiento general, el del art. 154.4 L.H.L., ya que el pago habrá de acordarse «en la forma y con los límites del respectivo presupuesto» como determina el inciso inicial del primero de dichos preceptos. Y, por último, como ya se ha declarado en la STC 107/1992, fundamento jurídico 2.o, que dicho principio, junto al de continuidad de los servicios públicos, constituye el «fundamento de la exclusión de la ejecución forzosa respecto de bienes de titularidad pública».

Ahora bien, aun admitiendo que el principio de legalidad en materia de gasto público determine que cuando se trate de una Sentencia de condena de carácter pecuniario «el pago no puede hacerse sin dar cumplimiento a los requisitos exigidos por las normas legales que regulan las Finanzas públicas» (STC 61/1984, fundamento jurídico 3.o) y, además, que ello provoca inevitablemente «una demora inercial o institucional, achacable al sistema de garantías para el correcto manejo de los dineros públicos» (STC 206/1993), tampoco cabe olvidar, en contrapartida, que del mencionado principio también se derivan otras exigencias, desde la perspectiva del art. 24.1 C.E. Puesto que obliga, como hemos declarado reiteradamente, «a que la Administración Pública y, en su caso, los Tribunales, adopten las medidas necesarias a fin de garantizar que el mencionado derecho constitucional (a la tutela judicial efectiva) adquiera plena efectividad». Y en ningún caso el principio de legalidad presupuestaria puede justificar «que la Administración posponga la ejecución de las Sentencias más allá del tiempo necesario para obtener, actuando con la debida diligencia, las consignaciones presupuestarias en el caso de que éstas no hayan sido previstas», pues no cabe admitir que «deje de hecho sin contenido un derecho que la Constitución reconoce y garantiza» (STC 32/1982, fundamento jurídico 2.o. En el mismo sentido STC 26/1983, fundamento jurídico 4. o).

De lo que se desprende, en suma, que si bien los entes locales deudores están sometidos al principio de legalidad en materia de gasto público, no están menos obligados a ejecutar la Sentencia condenatoria en sus propios términos. Pues si no lo hiciera así y dilatase su cumplimiento más allá de un plazo razonable, se produciría una lesión del art. 24 C.E., que garantiza el derecho del particular acreedor a la tutela judicial efectiva y, en este caso, a la ejecución, sin dilaciones indebidas, de las resoluciones judiciales firmes. Lo que conduce a examinar si el régimen general de pago previsto en el art. 154.4 L.H.L. garantiza, en todo caso, que no se produzca este resultado negativo.

De otra parte, si la idoneidad del régimen general previsto en el art. 154.4 L.H.L. para asegurar el pago de la deuda del particular constituye el presupuesto que ha llevado al legislador a excluir la ejecución forzosa de las Sentencias que condenan a una Entidad local, como antes se ha dicho, forzoso es admitir que dicho régimen general, por sí sólo, no garantiza que la Entidad local deudora, pese a la obligación que le incumbe de cumplir con los mandatos judiciales, no pueda posponer o diferir la ejecución de la Sentencia y, por tanto, que quede satisfecho el crédito del particular acreedor.

A) En efecto, si nos atenemos al tenor de los preceptos que se acaban de mencionar cabe observar que el inciso inicial del art. 154.4 L.H.L. sólo dispone que el pago se acordará «en la forma y con los límites del respectivo presupuesto». Sin que se imponga a la Administración local deudora ninguna obligación adicional de comportamiento en relación con las actuaciones que ha de llevar a cabo ni tampoco un límite en cuanto al tiempo en que aquélla ha de proceder al pago. Cuando es preciso admitir que una dilación por parte de la Administración local, por no actuar con la debida diligencia, indudablemente «afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental», como hemos declarado en la STC 67/1984, fundamento jurídico 2.o, respecto a la actividad judicial en igual supuesto.

De otra parte, en atención a la efectividad que constitucionalmente caracteriza a la tutela judicial y de la que indudablemente participa el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, no cabe estimar que la vulneración del derecho fundamental que puede producirse si la Administración local persiste en el incumplimiento de la Sentencia condenatoria quede excluida por la compensación que el particular ha de percibir en concepto de intereses de demora. Pues basta reparar en que con tal medida lo que únicamente se pretende es «indemnizar al acreedor del impago el lucro cesante, dándole lo que hubiere podido obtener en circunstancias normales de la cantidad líquida que le adeuda». Y por ello ha de recibir tales intereses para evitar así que «el ciudadano, cuando trate con las Administraciones Públicas y sea acreedor, resulte peor tratado por no conseguir la íntegra compensación de un derecho de crédito reconocido judicialmente» (STC 69/1996, fundamento jurídico 4.o y, en el mismo sentido, SSTC 23/1997 y 141/1997).

B) En segundo término, el art. 154.4 L.H.L. ha previsto en su segundo inciso el recurso a un crédito extraordinario o a un suplemento de crédito para proceder al pago. Aunque dicho precepto sólo determina, con imprecisión en cuanto al destinatario, que «deberá solicitarse del Pleno» de la Corporación municipal «dentro de los tres meses siguientes al día de la notificación judicial».

De suerte que si se entendiera que también en este supuesto opera lo dispuesto en el art. 151.2 b) L.H.L., la obligación de solicitar el crédito recaería, sorprendentemente, sobre el particular acreedor y no sobre la Administración local deudora, pese a habérsele notificado la Sentencia condenatoria; lo que no se compadece con el mandato del art. 118 C.E. A lo que cabe agregar, de otra parte, que el recurso a las mencionadas técnicas de modificación de los créditos presupuestarios no está exento de limitaciones y condicionamientos legales, al exigirse la especificación en el expediente del medio o recurso que ha de financiar el aumento que se propone (art. 158 L.H.L. y arts. 34 y siguientes del Real Decreto 500/1990).

C) Por último, se ha invocado la existencia de otra vía legalmente prevista para hacer efectivo el cumplimiento de una Sentencia condenatoria: Que el Juez, tras requerir a la Administración local deudora, deduzca el correspondiente testimonio por delito de desobediencia caso de que dicho cumplimiento no se produzca dentro de un plazo razonable. Medida a la que se ha hecho referencia en decisiones anteriores de este Tribunal (SSTC 67/1984 y 294/1994, entre otras).

No obstante, aunque esta medida pueda ciertamente potenciar el cumplimiento de la Sentencia que condena a una Entidad local al pago de una cantidad líquida, no es menos cierto que, por su misma naturaleza y el ámbito legal en el que opera, no constituye un cauce legal que, en todo caso, permita hacer efectivo el pago al particular. Pues basta reparar en que la Entidad local  es la obligada al cumplimiento de la Sentencia condenatoria, pero en cambio no puede ser objeto de una sanción penal por desobediencia. De suerte que tal medida en realidad sólo opera de forma indirecta.

De lo que resulta, en suma, que el art. 154.4 L.H.L. no impide que el ente local deudor persista en el incumplimiento de la Sentencia condenatoria y posponga o difiera el pago al particular, pese a que tanto éste como el órgano jurisdiccional hayan actuado con la debida diligencia e intensidad legal posible para remover la obstaculización producida (STC 67/1984, fundamento jurídico 2.o). De suerte que, agotada la eficacia del régimen general de pago del art. 154.4 L.H.L., caso de que no se satisfaga el derecho de crédito del particular, y, por tanto, se incumpla la resolución judicial condenatoria, se plantea el problema de la inembargabilidad que el art. 154.2 L.H.L. establece.

El Abogado del Estado también ha alegado que la inembargabilidad establecida por el art. 154.2 L.H.L. posee una justificación autónoma, basada en la intangibilidad de los bienes y fondos públicos en atención a su destino, que no es otro que la satisfacción de intereses y finalidades públicos.

Esta alegación ciertamente ha de compartirse con lo que respecta a «los derechos, fondos y valores» de la Hacienda local, a los que se refiere el precepto legal antes mencionado. Estos, en efecto, son los «recursos financieros» de la Entidad local, ya se trate de «dinero, valores o créditos» resultantes de «operaciones tanto presupuestarias como extrapresupuestarias», que constituyen la Tesorería de dicha Entidad (art. 175.1 L.H.L.).

Y dado que tales recursos están preordenados en los presupuestos de la Entidad a concretos fines de interés general, es evidente que requieren una especial protección legal, tanto por su origen en lo que respecta a los ingresos de Derecho público —la contribución de todos al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 C.E.)— como por el destino al que han sido asignados por los representantes de la soberanía popular.

Consideración que enlaza, de otra parte, con uno de los principios que el art. 103.1 C.E. reconoce: El de la eficacia en la actuación de la Administración Pública.

Principio a cuyo contenido ya hemos hecho referencia no sólo en relación con la organización y medios de una Administración Pública sino también con el estatuto general de su actividad como poder público y las potestades que le han sido atribuidas (SSTC 22/1984, 27/1987, 178/1989). Al igual que con el principio de la «continuidad de los servicios públicos», del que hemos dicho que puede servir de fundamento «a la exclusión de la ejecución forzosa respecto de bienes de titularidad pública» (STC 107/1992, fundamento jurídico 3.o).

Ahora bien, si de los «recursos financieros» de las Entidades locales pasamos a «los bienes en general de la Hacienda local», también comprendidos en la prohibición de embargo del inciso primero del art. 154.2 L.H.L., para poder determinar si las medidas de ejecución forzosa afectan o no negativamente a los principios que se acaban de mencionar es conveniente examinar cuáles son los elementos que integran «la Hacienda local» y, seguidamente, las categorías generales de bienes de las Entidades locales. Pues sólo mediante este examen se podrá verificar si la justificación basada en dichos principios es o no razonable y, además, proporcionada y no excesiva en lo que respecta, en concreto, a «los bienes en general» a que alude el mencionado precepto.

En cuanto a lo primero, a las «Haciendas locales » se refiere el art. 142 C.E., precepto en el que se configura no una autonomía económica y financiera en el sentido de que dispongan de unos «medios propios patrimoniales y tributarios, suficientes para el cumplimiento de sus funciones… sino la suficiencia de aquellos medios» (STC 96/1990, fundamento jurídico 7.o). Y en algún precepto legal también se ha aludido a los «medios económicos de las Entidades locales» para comprender en esta noción tanto «el producto de los recursos reconocidos por las Leyes» como «las propiedades, valores y derechos pertenecientes a las mismas» (art. 178 del antiguo texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, derogado por la disposición derogatoria primera de la L.H.L.). Lo que sin duda se corresponde con una concepción objetiva de la Hacienda Pública como conjunto organizado tanto de bienes como de derechos, inicialmente plasmada en el art. 1 de la Ley de 20 de febrero de 1850, donde se dispuso que estaba constituida por «todas las contribuciones, rentas, fincas, valores y derechos que pertenecen al Estado». Precepto que pasa, con ligeras variantes, a disposiciones posteriores, como es el caso del art. 1 de la Ley de 1 de julio de 1911, de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública.

No obstante, la noción más moderna considera a la Hacienda Pública como un conjunto en el que se integran, en cuanto manifestaciones típicas de la actividad financiera, tanto el ingreso público o los «derechos» como el gasto público o las «obligaciones» de contenido económico de un determinado ente público, según se expresa en el art. 2 L.G.P. Y así, en correspondencia con lo previsto de un lado en la Ley del Patrimonio del Estado (art. 1 del texto articulado aprobado por Decreto 1.022/1964, de 15 de abril, en adelante L.P.E.) y, de otro, en los arts. 2 y 22 L.G.P., el resultado es que en las disposiciones de Derecho local hoy vigentes se configura una clara separación entre el «patrimonio» de las Entidades locales y la «Hacienda local».

El primero, en efecto, está constituido «por el conjunto de bienes, derechos y acciones que les pertenecen» (art.79 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local,  en adelante L.B.R.L.). En la Hacienda local, en cambio, se integra el conjunto de los ingresos, tributos propios, participaciones en tributos de otros Entes públicos, subvenciones, precios públicos, productos de las operaciones de créditos, las multas que perciben, así como por las demás prestaciones de Derecho público (art. 2.1 L.H.L.). En suma, los «tributos y cantidades que, como ingresos de Derecho público deben percibir las Entidades locales» (art. 2.2 L.H.L.).

Y los apartados 2 y 3 del art. 3 de esta disposición refuerzan la separación entre «Hacienda» y «patrimonio» al determinar el primero que constituyen «ingresos de Derecho privado» de las Entidades locales, que forman parte de su Hacienda, «los rendimientos o productos de cualquier naturaleza derivados de su patrimonio, así como las adquisiciones a título de herencia, legado o donación». Mientras que el segundo considera «patrimonio de las Entidades locales el constituido por los bienes de su propiedad, así como por los derechos reales o personales de que sean titulares, susceptibles de valoración económica, siempre que unos y otros no se hallen afectos al uso o servicio público».

En definitiva, aunque el art. 154.2 L.H.L. se refiera a la «Hacienda local», es evidente que, por los elementos que incluye en esta noción, tal referencia no se corresponde con el contenido de la «Hacienda local» según el art. 2 de dicha Ley. Pues este precepto, como se ha indicado, lo limita a los derechos (los ingresos públicos) y a las obligaciones (el gasto público), sin extenderlo a los «bienes en general».

Centrándonos en los bienes que integran el patrimonio de las Entidades locales y, en concreto, de los municipios, ha de partirse de la distinción tradicional entre «bienes de dominio público y patrimoniales» (art.79.2 L.B.R.L.). Complementándose la primera categoría, en virtud del art. 79.3 de dicha disposición, por ciertos bienes «de una naturaleza peculiar» (STC 4/1981), los comunales, que sólo pueden pertenecer a los municipios y entidades locales menores y cuyo aprovechamiento corresponde al común de los vecinos (art. 80.1 L.B.R.L. y art. 2, apartados 3 y 4, del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 1.372/1986, de 13 de junio, en adelante, R.B.E.L.).

A) Respecto a la distinción anterior, ciertamente se ha dicho que, pese a su raigambre histórica, quizás sólo posea en la actualidad un cierto carácter mítico. Pues con independencia de que las diferentes categorías de bienes que van incorporándose al dominio público en el siglo XIX —las minas según la Ley de 1868 sobre esta materia y, más tarde, los bienes afectados a un servicio público, a partir de la noción de obras públicas en el art. 1 de la Ley de 1877— inevitablemente provocaron una falta de homogeneidad de la noción, el hecho es que el Estado liberal, al reducir las funciones de la Administración, motivó que los bienes afectos a éstas tuvieran una protección reforzada, estableciendo su inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.

Mientras que en la actualidad las Administraciones Públicas intervienen ampliamente en las relaciones económicas y sociales, directamente o a través de distintos entes, públicos y privados, bien dependientes de ellas o en los que sólo tienen una participación económica.

De este modo, se ha sostenido que las Administraciones Públicas han de contar con bienes de distinta naturaleza para el cumplimiento de sus diversas funciones.

Y se ha puesto de relieve, además, que la distinción se relativiza no sólo por la aparición de importantes patrimonios separados del Patrimonio del Estado y al servicio de concretos fines, sino también por la flexibilización —en la práctica y pese a las exigencias legales— de la desafectación de un bien demanial de un uso o servicio público, lo que permite a la Administración recuperar su disponibilidad como objeto de tráfico privado. Registrándose también, a la inversa, el fenómeno de la afectación material de bienes de naturaleza patrimonial a finalidades de interés general.

B) Ahora bien, aun admitiendo los datos anteriores es obligado reconocer, en contrapartida, que no existe una ordenación jurídica unitaria de los bienes de los que son titulares los entes públicos. Pues en atención a lo dispuesto en el art. 132.1 C.E. y en los arts. 338 a 345 del C.C. cabe apreciar, en efecto, que existen dos grandes categorías de bienes, los demaniales y los patrimoniales, cada una de ellas sometida a un régimen jurídico propio aunque exista una común intervención administrativa en orden a su gestión y protección. Y a los fines que aquí interesan es suficiente indicar que respecto de los bienes de dominio público y de los comunales el art. 132.1 C.E. ha establecido una protección reforzada al determinar que la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad habrán de inspirar su regulación legal. Sin que este mandato constitucional, en cambio, se extienda a los bienes patrimoniales o de propios de las Entidades locales, regidos por su legislación específica y, en su defecto, por las normas de Derecho privado (art. 80.2 L.B.R.L.).

De otra parte, si la Constitución sólo protege mediante la nota de la inembargabilidad determinados bienes de los entes públicos con exclusión de otros, ello se corresponde con los intereses generales que determinan la demanialización de un bien singular o de categorías enteras de bienes. Como hemos declarado en la STC 227/1988, fundamento jurídico 14, la incorporación de un bien al dominio público supone «una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico privado, protegiéndole de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato». Y es la afectación del bien a un uso público o a la prestación de un servicio público, entre otras finalidades constitucionalmente legítimas, lo que justifica su especial protección por parte del ordenamiento jurídico y, correlativamente, el deber de las Administraciones Públicas de proceder a su defensa mediante unas concretas facultades administrativas, también excepcionales.

C) Por tanto, en la inclusión por el legislador estatal de categorías enteras de bienes dentro del llamado «dominio público natural» están presentes fines constitucionalmente legítimos, «vinculados en última instancia a la satisfacción de necesidades colectivas primarias», como es el uso público de dichos bienes. Y en el caso de los bienes singularmente afectados a un servicio público, hemos declarado que tal afectación se halla «íntimamente vinculada a la gestión de cada servicio o actividad pública específica, de la que constituyen mero soporte material» (STC 227/1988, ibídem). Afirmaciones que cabe proyectar enteramente sobre lo dispuesto en los arts. 3 y 4 R.B.E.L. respecto de los bienes de las Entidades locales destinados al uso público o a un servicio público de responsabilidad de dichas Entidades, preceptos donde se contienen concretas referencias a determinados bienes en uno y otro caso. Mientras que respecto a los bienes de la segunda categoría, los patrimoniales, se precisa negativamente que aun siendo propiedad de una Entidad local «no están destinados a uso público ni afectados a algún servicio público», aunque puedan constituir «fuentes de ingreso para el erario de la Entidad» (art. 6.1 R.B.E.L.).

En atención a lo expuesto en los fundamentos precedentes, fácilmente ha de llegarse a una conclusión: Que el régimen general de pago previsto en el art. 154.4 L.H.L. no garantiza, por sí sólo, que la Entidad local deudora cumpla con el mandato judicial, pudiendo posponer o diferir la ejecución de la Sentencia y quedando así insatisfecho el derecho de crédito del particular acreedor, por lo que la inembargabilidad establecida en el art. 154.2 L.H.L., en la medida en que se extiende a «los bienes en general de la Hacienda local» y comprende los bienes patrimoniales no afectados materialmente a un uso o servicio público, no puede considerarse razonable desde la perspectiva del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes que el art. 24.1 C.E. reconoce y garantiza. Pues no está justificada en atención al principio de eficacia de la Administración Pública ni con base en el de la continuidad en la prestación de los servicios públicos. Ni tampoco puede considerarse proporcionada en atención a la generalidad con que se ha configurado este obstáculo o limitación al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, excediendo así notoriamente las finalidades que la justifican.

Como antes se ha dicho, cuando un bien se halla materialmente afectado a un servicio público o a una función pública específica, constituye el «soporte material» de dicha actividad (STC 227/1988, fundamento jurídico 14) y, por tanto, es un medio material necesario para la realización efectiva de los intereses generales a los que sirve la Administración. De suerte que su inembargabilidad está justificada en atención a la eficacia de la actuación de la Administración Pública y la continuidad en la prestación de los servicios públicos. Mientras que no cabe estimar otro tanto respecto a los bienes patrimoniales de una Entidad local no afectados materialmente a un servicio público o una función pública, pues el interés general sólo está presente en atención a su titular, un ente público, pero no en cuanto a la actuación que a aquélla corresponde llevar a cabo ni al ejercicio de concretas potestades administrativas.

No obstante, el Abogado del Estado ha invocado una justificación específica respecto a la inembargabilidad de los bienes patrimoniales de una Entidad local al aludir a que éstos pueden constituir fuente de ingresos para el erario de la Entidad, como se expresa en el art. 6.1 R.B.E.L. Pero aun admitiendo que la cesión o enajenación de bienes inmuebles pertenecientes al patrimonio de las Entidades locales pueda constituir un ingreso de Derecho privado, ordinario o extraordinario, en favor de dichas Entidades, al igual que la propiedad del bien puede permitir el recurso a operaciones de crédito, tal justificación no puede ser compartida. Pues basta reparar, de un lado, que la efectividad en la percepción de tales ingresos queda confiada a medidas de Derecho privado (art. 4 L.H.L.), cuando la Entidad local dispone de potestades administrativas específicas respecto a los demás ingresos públicos. De otro lado, que si bien la Entidad local puede verse privada de tales ingresos como consecuencia de la ejecución forzosa de una Sentencia condenatoria, ello en ningún caso afectaría a la suficiencia de medios establecida en favor de las Haciendas locales por el art. 142 C.E. (SSTC 4/1981 y 96/1990) ni a la prestación de los servicios públicos que le corresponden.

Pues precisamente para evitar la descapitalización de la Entidad local se ha establecido que tales ingresos no pueden destinarse a la financiación de gastos corrientes, salvo en dos supuestos de limitado alcance financiero (art. 5 L.H.L. en relación con el art. 7 R.B.E.L.).

La conclusión a la que se ha llegado puede corroborarse si se consideran las finalidades propias del patrimonio de las Entidades locales. Pues, en efecto, cabe observar, en primer lugar, que los bienes inmuebles patrimoniales o de propios de dichas Entidades están destinados a obtener el máximo rendimiento económico para aquéllas, al igual que ocurre con los bienes cuyo titular es un particular. Su valor en el mercado, en efecto, permite que las Entidades locales puedan recurrir al crédito incluso mediante la constitución de una garantía real (arts. 49 y 50.4 L.H.L.; lo que se confirma con el inciso final agregado al precepto cuestionado por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre), bien proceder a su enajenación y obtener un ingreso extraordinario de Derecho privado, bien conservarlos como fuente de rentas para el erario de la Entidad. Con la particularidad de que éstas, como antes se ha dicho, si bien gozan de una especial protección legal en cuanto «recursos financieros» de la Hacienda local, incluida su inembargabilidad, en cambio no se benefician de un poder exorbitante de la Administración local para hacerlas efectivas, ya que ésta habrá de recurrir «a las normas y procedimientos del Derecho privado» (art. 4 L.H.L.).

En segundo término, los bienes patrimoniales de las Entidades locales no son res extra commercium sino objeto del tráfico privado, al igual que los bienes que integran el patrimonio de los particulares. Pues aun estando sujetos los actos de cesión o disposición por parte de la Entidad local a un estricto control mediante normas administrativas, son susceptibles de arrendamiento, enajenación, permuta y cesión gratuita (arts. 92 a 118 R.B.E.L.), así como de gravamen (art. 5 L.H.L.).

Y las Corporaciones locales pueden adquirirlos no sólo por atribución de la Ley sino a título oneroso, por herencia, legado o donación, por prescripción y por ocupación o por cualquier otro modo legítimo (art. 10 R.B.E.L.).

Y es igualmente significativo, por último, que los particulares pueden prescribir a su favor los bienes patrimoniales de las Entidades locales «de acuerdo con las leyes comunes», las que también son aplicables, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales, a la prescripción en favor de dichas Entidades (art. 14.1 R.B.E.L.) y a la ocupación por éstas de bienes muebles (art. 14.2 R.B.E.L.).

Por último, si los bienes patrimoniales o de propios de las Entidades locales son objeto del tráfico privado y están sometidos al Derecho privado, resulta difícil negar, de un lado, que nos encontramos ante «bienes de propiedad privada» en los que tanto los entes públicos como los particulares se hallan en igual posición jurídica en atención a la naturaleza de los bienes de los que son titulares (art. 345 C.C.), sin perjuicio de las normas administrativas que rigen la gestión, administración y disposición de los que pertenecen a un ente público.

De otro lado, que no cabe olvidar otra finalidad inherente tanto al patrimonio de los entes públicos como al de los sujetos privados, en cuanto conjunto de bienes, presentes y futuros: La de responder del cumplimiento de las obligaciones contraídas por su titular (art. 1.911 C.C.).

De suerte que, en lo que aquí en concreto interesa, desde el derecho común aplicable al tráfico privado y por exigencias de seguridad y buena fe inherentes al mismo, no está constitucionalmente justificado el excluir que los bienes pertenecientes al patrimonio de las Entidades locales, siempre que no estén materialmente afectados a un servicio público o una función pública, respondan de las obligaciones contraídas por la Corporación local con los particulares y, en concreto, de las declaradas en una Sentencia judicial. Pues en otro caso quedaría desvirtuada una de las finalidades esenciales del patrimonio de un sujeto y, correlativamente, afectado el tráfico privado en el que ha participado la Corporación al contraer la deuda pecuniaria en posición de paridad con un particular.

Esta última finalidad parece haber guiado la nueva redacción del art. 154.2 L.H.L. tras la reforma que ha llevado a cabo la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al introducir, significativamente, una excepción a la inembargabilidad de los «bienes patrimoniales inmuebles no afectados directamente a la prestación de servicios públicos» cuando sirven de garantía a obligaciones hipotecarias.

Pues si los bienes inmuebles que integran el patrimonio de una Entidad local han de responder del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por la Corporación local, en verdad resulta difícil justificar que el crédito del particular pueda quedar satisfecho en tal caso mediante un procedimiento sumario de ejecución forzosa y no cuando la obligación contraída, pese a haber sido declarada en Sentencia judicial, no va acompañada de una garantía hipotecaria. Lo que se corrobora, asimismo, en atención a la disposición final sexta de la citada Ley 66/1997, de 30 de diciembre, donde se ha previsto la presentación por el Gobierno de un proyecto de ley «donde se especificarán los casos y condiciones en que las Corporaciones locales puedan afectar sus ingresos y bienes patrimoniales al cumplimiento de sus obligaciones».

La conclusión antes expuesta no se modifica en atención a la necesidad de diferenciar claramente una y otra categoría de bienes de las Entidades locales a los fines del embargo de los bienes patrimoniales no afectados materialmente a un servicio público que puedan acordar los Jueces y Tribunales.

En efecto, las previsiones legales y reglamentarias en vigor respecto a los bienes de las Entidades locales permiten que el acreedor proceda a una adecuada individualización y selección de los bienes patrimoniales al instar el embargo (art. 919 L.E.C.), excluyendo correlativamente los demaniales, los comunales e incluso los patrimoniales que se hallen materialmente afectados a un uso o servicio público. Con lo que se salvaguarda no sólo la seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.) sino también la eficacia de la Administración local y la continuidad en la prestación de los servicios públicos (art. 103.1 C.E.). Máxime si tal selección e individualización se halla sujeta a un obligado control jurisdiccional al acordarse el embargo.

Al respecto, es suficiente indicar, en primer lugar, que las Corporaciones locales están obligadas a formar «inventario valorado de todos los bienes y derechos que les pertenecen», cualquiera que sea su naturaleza, inventario que «se rectificará anualmente» (art. 86 T.R.R.L. y art. 17.1 R.B.E.L.). En segundo término, que en el mismo han de reseñarse por separado los bienes según su naturaleza, con expresión de los datos esenciales que permitan individualizarlos e identificarlos (art. 18 en relación con los arts. 20 a 29 R.B.E.L.). Con la particularidad de que los bienes muebles han de desagregarse en el inventario, en atención a varios criterios (bienes de carácter histórico, artístico o de considerable valor económico, vehículos, semovientes y demás bienes muebles, arts. 22, 25, 26 y 27 R.B.E.L.). Por último, que la alteración de la calificación jurídica de los bienes de las Entidades locales está sujeta a concretos requisitos y previsiones legales (art. 81 L.B.R.L.).

De otra parte, tampoco ofrece dificultad la diferenciación de los bienes patrimoniales respecto a aquellos bienes que están sujetos a una legislación especial. Este es el caso, entre otros, de los inmuebles afectos al Patrimonio municipal del suelo (arts. 3.2 y 16 R.B.E.L. en relación con los arts. 277 y 278 del texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, preceptos que fueron enjuiciados por este Tribunal en la STC 61/1997, fundamento jurídico 36).

Asimismo, de los montes vecinales en mano común (art. 84 T.R.R.L. y Ley 55/1980, de 11 de noviembre). Por último, si se trata de bienes muebles de notable valor histórico, artístico, arqueológico, científico, técnico o cultural, a la previsión respecto a su inventario del art. 22 R.B.E.L. se unen las derivadas, en orden a su protección, de los preceptos de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español y, en particular, de su título III, disposiciones también aplicables a los inmuebles.

En definitiva, hemos de llegar a la conclusión de que, observado el procedimiento para la válida realización del pago (art. 154.4 L.H.L. y concordantes) si el ente local deudor persistiera en el incumplimiento de su obligación de satisfacer la deuda de cantidad líquida judicialmente declarada, el privilegio de inembargabilidad de los «bienes en general» de las Entidades locales que consagra el art. 154.2 L.H.L., en la medida en que comprende no sólo los bienes demaniales y comunales sino también los bienes patrimoniales pertenecientes a las Entidades locales que no se hallan materialmente afectados a un uso o servicio público, no resulta conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 C.E. garantiza a todos, en su vertiente de derecho subjetivo a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes.

En estos términos, procede declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso «y bienes en general» del art. 154.2 L.H.L. con el alcance anteriormente reseñado, sin perjuicio de que el legislador introduzca en dicho precepto las determinaciones precisas que se derivan de este pronunciamiento.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido

Estimar parcialmente la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso «y bienes en general» del art. 154.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en la medida en que no excluye de la inembargabilidad los bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio público.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a quince de julio de mil novecientos noventa y ocho.—Firmado.—Alvaro Rodríguez Bereijo.— José Gabaldón López.—Fernando García-Mon y González-Regueral.—Vicente Gimeno Sendra.—Rafael de Mendizábal Allende.—Julio Diego González Campos.—Pedro Cruz Villalón.—Carles Viver Pi-Sunyer.—Manuel Jiménez de Parga y Cabrera.—Tomás S. Vives Antón.—Pablo García Manzano.—Rubricados.

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STS de 7 de febrero de 2012; Financiación del Bono Social; Principio de primacía y aplicación directa del derecho comunitario

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN: TERCERA

Excmos. Sres.:

Presidente: Pedro José Yagüe Gil

Magistrados: Manuel Campos Sánchez-Bordona. Eduardo Espín Templado. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat. Dª. María Isabel Perelló Doménech

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil doce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/419/2.010, interpuesto por IBERDROLA S.A., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, contra la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2009 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial.

Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado; ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres; HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña; CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla, y el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado por el Sr. Letrada de sus servicios jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 15 de septiembre de 2.009 la representación procesal de la demandante interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo contra la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2009 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial, la cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 29 de junio de 2.009. El recurso fue admitido a trámite por la Sección Cuarta de la citada Sala por providencia de fecha 18 de septiembre de 2.009.

SEGUNDO.- Tras recibirse el expediente administrativo previamente reclamado se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la posible falta de competencia de la Sala de la Audiencia Nacional para conocer del recurso, dictándose auto en fecha 5 de enero de 2.010 -rectificado por otro de 26 de enero de 2.010- por el que así lo declara y acuerda remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, junto con exposición razonada.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, se ha tramitado la cuestión de competencia número 20/2.010, finalizando ésta por auto de fecha 22 de julio de 2.010 de la Sección Primera que declara la competencia de la Sala para conocer del recurso, a cuya Sección Tercera se remiten las actuaciones para su tramitación.

TERCERO.- Entregado el expediente administrativo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, ha presentado el correspondiente escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare que la Disposición Adicional Segunda de la Orden impugnada y los preceptos que ésta desarrolla del Real Decreto-ley 6/2009 (su artículo 2.5 y Disposición Transitoria Segunda) son inaplicables por ser contrarios al Derecho comunitario o, subsidiariamente, en caso de no adoptarse dicho pronunciamiento, que se declare la nulidad de los mismos preceptos por ser contrarios a los artículos 9.3, 14 y 38 de la Constitución; solicita igualmente que en ambos casos acuerde el restablecimiento de la situación jurídica de la actora mediante el reconocimiento del derecho de las empresas de su grupo a ser indemnizadas por las cantidades abonadas para financiar el bono social hasta la fecha de ejecución de la sentencia estimatoria que se dicte. Mediante sendos otrosíes solicita que, caso de que la Sala lo considere necesario y en relación con los pedimentos del suplico, se planteen cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la posible incompatibilidad de la regulación del bono social con el Derecho comunitario o cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional con objeto de que determine si el artículo 2.5 y la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-ley 6/2009 vulneran los artículos 9.3, 14 y 38 de la Norma suprema. También a través de los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse indeterminada la cuantía del recurso y solicita que se acuerden el recibimiento a prueba del mismo, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, y la realización del trámite de conclusiones.

CUARTO.- De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que sea inadmitido el recurso o, en su defecto y subsidiariamente, que sea desestimado, al ser la Orden recurrida plenamente conforme a Derecho. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta su oposición de los planteamientos de cuestión prejudicial y de cuestión de inconstitucionalidad solicitados por la actora, así como al recibimiento a prueba también por ésta solicitado en su demanda.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar a la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite el Sr. Letrado de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria mediante un escrito por el que expresa su adhesión a la contestación a la demanda efectuada por la Abogacía del Estado.

Asimismo ha procedido la representación procesal de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U., a contestar a la demanda, suplicando en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso; mediante otrosí manifiesta que considera innecesario el recibimiento a prueba interesado por la recurrente.

No habiendo presentado escrito de contestación a la demanda las representaciones de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. ni de Cide Sociedad Cooperativa, por providencia de 19 de enero de 2.011 se ha tenido por caducado dicho trámite.

QUINTO.- En auto de 4 de febrero de 2.011 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y se acuerda el recibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con los escritos de proposición de prueba presentados por la demandante y por la codemandada Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U. los correspondientes ramos, procediéndose a la práctica de las admitidas.

SEXTO.- Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, a excepción de las codemandadas Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. y Cide Sociedad Cooperativa, a quienes se ha tenido por caducadas en cuanto a dicho trámite en resolución de 19 de mayo de 2.011, declarándose conclusas las actuaciones.

SÉPTIMO.- Por providencia de fecha 17 de octubre de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de enero de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPÍN TEMPLADO, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Iberdrola, S.A., formula el presente recurso contencioso administrativo contra la Orden ITC/1273/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir del 1 de julio de 2.009 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial, de la que impugna las disposiciones adicionales segunda y tercera. De forma indirecta, la sociedad recurrente impugna el mecanismo de financiación del bono social regulado en el artículo 2.5 y la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, así como por la disposición adicional segunda de la Orden que se recurre. Entiende que los referidos preceptos del citado Real Decreto-ley, desarrollados por las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden impugnada, son contrarios al derecho comunitario y a los artículos 9.3, 14 y 38 de la Constitución.

En síntesis, la recurrente considera que el sistema de financiación del bono social resulta discriminatorio para las empresas de generación eléctrica con respecto a otras empresas del sector; que carece de transparencia y resulta arbitraria la selección de las empresas que han de financiarlo y la cuantía con que deben hacerlo; que obstaculiza el establecimiento en España de nuevas empresas generadoras de electricidad; y, en fin, que restringe la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución.

Solicita en primer lugar la inaplicación de los citados preceptos del Real Decreto-ley 6/2009 por su contradicción con el derecho comunitario y, en caso de albergar dudas sobre dicha contradicción, el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Subsidiariamente, solicita la nulidad de la disposición adicional segunda de la Orden impugnada, precedida por el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, a fin de declarar la inconstitucionalidad de los preceptos reseñados del referido Real Decreto-ley. En ambos casos se pide el restablecimiento de la situación jurídica de Iberdrola mediante el reconocimiento del derecho de las empresas de su grupo a ser indemnizadas por las cantidades abonadas para financiar el bono social hasta la fecha de ejecución de la sentencia estimatoria que se dicte.

SEGUNDO.- Sobre las alegaciones de las partes.

Según se ha indicado, la actora considera contrario a derecho el hecho de ser sujeto pasivo del procedimiento de liquidación del bono social, tal y como establece la disposición adicional segunda de la Orden 1723/2009, así como los porcentajes de contribución asignados. Dicha obligación deriva, en última instancia, de lo previsto en una norma de rango legal, en concreto del artículo 2.5 y la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009, por lo que Iberdrola formula una impugnación indirecta de tales preceptos del Real Decreto-ley mediante el planteamiento, en su caso, de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Entiende Iberdrola que el mecanismo de financiación del bono social regulado en los citados artículo 2.5 y disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009 es contrario al derecho comunitario por las siguientes razones: es contrario al régimen de libertad de establecimiento reconocido en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; vulnera la prohibición de discriminación entre las empresas eléctricas, en cuanto a sus derechos y obligaciones, recogida en el artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de junio de 2.003, relativa a las normas comunes para el mercado interior de electricidad; y es incompatible con el principio general de igualdad del derecho comunitario. En consecuencia, afirma, debería acordarse la inaplicabilidad de dicho sistema de financiación o, en caso de que esta Sala albergase dudas sobe la interpretación de las referidas disposiciones y principios comunitarios, debería plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.

En lo que respecta a la alegada inconstitucionalidad del sistema de financiación del bono social, la empresa recurrente considera que infringe los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de igualdad, recogidos en los artículos 9.1 y 14 de la Constitución respectivamente.

La vulneración de ambos preceptos se debería al trato desigual que se otorga a las empresas de generación frente a las que pertenecen a otros sectores del mercado eléctrico al imponerles la financiación del bono social; asimismo por la discriminación contra algunas generadoras, por la imposición a las mismas de porcentajes de financiación no justificados. Finalmente, se habría conculcado el derecho a la libertad de empresa garantizado en el artículo 38 de la Constitución, al intervenir de forma vinculante en la política de inversiones de las empresas.

El Abogado del Estado solicita en primer término la inadmisión del recurso, por estar dirigido en realidad contra una norma con rango de ley, el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril. En relación con el fondo del asunto, el representante de la Administración explica el sentido del bono social como obligación de servicio público en el contexto de la actual crisis económica y de la necesidad de resolver el déficit de tarifa. La protección de los consumidores pertenecientes a colectivos vulnerables está permitida por la Directiva 2003/54/CE (art. 3.5 y 7). Para beneficiarse del bono social los consumidores deben estar acogidos a la tarifa de último recurso, y dado que ésta refleja costes reales, el bono social tampoco afecta a la competencia, puesto que la compensación que reciben las comercializadoras de último recurso cubre exactamente la diferencia entre el bono social y la tarifa de último recurso; con ello se cumplen las exigencias comunitarias para considerar que una obligación de servicio pública impuesta a una serie de empresas no constituye una ayuda de Estado. El Abogado del Estado explica que el bono social cumple con los condicionantes de claridad, transparencia, no discriminación y facilidad de control necesarios para cumplir con las exigencias del artículo 3.2 de la citada Directiva.

En cuanto a la concreta pretensión de la recurrente de que se anule la disposición adicional segunda de la Orden impugnada, el Abogado del Estado subraya que la misma se limita a dar cumplimiento a lo ordenado por el apartado 5 del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2009, por lo que en realidad se está accionando contra éste, razón por la cual el recurso debe ser inadmitido o, en su defecto, desestimado.

Se opone el Abogado del Estado al planteamiento de la cuestión prejudicial por ser innecesaria y no darse la circunstancias necesarias para tal planteamiento. Se opone asimismo al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad al no ser perceptible ninguna vulneración de preceptos constitucionales: la supuesta discriminación tropieza con la Directiva 2003/54/CE, con el artículo 9.f de la Ley del Sector Eléctrico y con el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril; la alegada vulneración del principio de igualdad lo hace con la inexistencia de un supuesto válido de comparación y con el artículo 3.7 de la Directiva 2009/72/CE; y la supuesta violación de la libertad de empresa, con lo previsto por el artículo 10 de la Constitución y con el principio de que todo derecho implica un deber, por lo que entiende que si la actora no quiere financiar el bono social, debió quizás renunciar al valor de los derechos de gases de efecto invernadero; también chocaría con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional.

Las restantes partes codemandadas Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U., y el Gobierno de Cantabria se adhieren en lo substancial, a las alegaciones formuladas por el Abogado del Estado.

TERCERO.- Sobre la financiación del bono social y el derecho comunitario.

  1. Sobre la inadmisibilidad pretendida por el Abogado del Estado.

Debemos rechazar en primer lugar la petición de la Abogacía del Estado de que se inadmita la demanda por ir dirigida contra una norma con rango de ley. La demandante explica expresamente que al impugnar el mecanismo de financiación del bono social aplicado en la disposición adicional segunda de la Orden ITC/1723/2009 se está impugnando de forma indirecta el artículo 2.5 y la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009, en cuya virtud se establecen las disposiciones aplicativas del bono social de la referida Orden. Así planteado el recurso, es claro que si bien esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la citada Orden, al ser los dos preceptos impugnados de la misma una directa aplicación de lo dispuesto en los citados preceptos del Real Decreto-Ley 6/2009, no podría anular sin más los preceptos de la Orden impugnada: ello supondría desconocer o invalidar lo establecido en una norma con rango y fuerza de ley, lo que escapa a nuestra jurisdicción, según lo dispuesto por el artículo 1.1 de la Ley de la jurisdicción. Ahora bien, tampoco cabe duda, pese a la objeción formulada por el Abogado del Estado, de que si esta Sala considerase que los preceptos citados del Real Decreto-ley fuesen contrarios al derecho comunitario podría inaplicarlos por sí misma en virtud de los principios de primacía y aplicación directa del derecho comunitario según consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que excusa toda ulterior explicación. Así lo ha hecho esta Sala en varias ocasiones y, muy recientemente, en nuestra Sentencia de 29 de junio de 2.011 (RCA 1/252/2.010). O bien, en los supuestos previstos por el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo 234 del Tratado de la Comunidad Europea), habríamos de formular cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión. Subsidiariamente, atendiendo a la pretensión deducida por la demandante, podría esta Sala plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en el supuesto de que entendiéramos que los preceptos del Real Decreto-ley que se aplican mediante los impugnados de la Orden contra la que se deduce el recurso son contrarios a la Constitución. Así pues, en ningún caso el hecho de estar impugnada de forma indirecta una norma con rango de ley supone la inadmisión del recurso, toda vez que éste se dirige contra una Orden ministerial, si bien la misma resulta ser en los aspectos impugnados, tal como se ha explicado, una directa aplicación del referido Real Decreto-ley.

  1. Sobre la fundamentación de la alegación de discriminación.

Como se ha indicado en el anterior fundamento de derecho Iberdrola considera que el sistema de financiación es incompatible con el derecho comunitario por una doble razón: por ser contrario a la libertad de establecimiento, por un lado, y por ser discriminatorio y vulnerar el principio general de igualdad, por otro. Examinaremos primero las alegaciones relativas a los principios de igualdad y no discriminación. Denuncia Iberdrola que el sistema implantado por el artículo 2.5 y la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009 y aplicado por las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden impugnada supone una doble discriminación. En primer lugar, contra las empresas productoras de energía eléctrica, puesto que la financiación del bono social recae exclusivamente sobre dichas empresas y no sobre todas las que pertenecen al sector eléctrico. En segundo lugar, contra las concretas empresas enumeradas en la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009 y ello por una doble razón: porque sólo se impone la carga de financiación del bono social a las empresas generadoras ahí relacionadas y porque las cantidades fijadas no se corresponden con ningún parámetro fijado de antemano, como pudiera serlo el de la cuota de mercado expresado en volumen de negocio. En todo caso, afirma la demandante, se trata de una obligación impuesta a algunas empresas generadoras en aras del interés económico general que vulnera la previsión del artículo 3.2 de la Directiva 2003/54/CE de que tales obligaciones han de ser transparentes, no discriminatorias y controlables.

  1. Configuración del bono social.

El bono social se crea por el artículo 2 del reiteradamente citado Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social. En la exposición de motivos se justifica el bono social en los siguientes términos: «Procede en segundo lugar establecer mecanismos adicionales de protección para colectivos vulnerables, imponiendo una obligación de servicio público, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE, a las comercializadoras de último recurso para que el tránsito a las tarifas de último recurso pueda ser realizado de una forma razonable para todos. La inminencia de la entrada en vigor del nuevo sistema de suministro y de tarifas de último recurso podría implicar que los consumidores más vulnerables sean los que soporten la mayor carga asociada a la eliminación del déficit de tarifa. La protección extemporánea impediría la suavidad del cambio por lo que se requiere la puesta en marcha de forma inminente de un bono social para proteger la seguridad jurídica y confianza legítima de los consumidores más desprotegidos. La financiación de este bono social será compartida por las empresas titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico. Ante la puesta en marcha de la tarifa de último recurso el próximo 1 de julio, se regula de forma transitoria el mecanismo de financiación del déficit y del bono social.»

El artículo 2 tiene el siguiente tenor: «Artículo 2. Bonificación en las facturas domésticas. 1. Se crea el bono social para determinados consumidores de electricidad acogidos a la tarifa de último recurso que cumplan con las características sociales, de consumo y poder adquisitivo que se determinen por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. A estos efectos, se establecerá un umbral referenciado a un indicador de renta per cápita familiar. En todo caso, se circunscribirá a personas físicas en su vivienda habitual. 2. El bono social se configura como una protección adicional del derecho al suministro de electricidad. Será considerado obligación de servicio público según lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. 3. El bono social cubrirá la diferencia entre el valor de la Tarifa de Último Recurso y un valor de referencia, que se denominará tarifa reducida. Dicha tarifa reducida será la vigente aplicable al consumidor doméstico en la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-ley y podrá ser modificada por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. 4. El bono social será aplicado por el correspondiente comercializador de último recurso en las facturas, según las condiciones que se determinen por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. 5. La financiación de este bono social será compartida por las empresas titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico. Por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se establecerán el procedimiento de liquidación y las aportaciones que correspondan a cada una de las empresas. El Ministro de Industria, Turismo y Comercio podrá exonerar a determinados titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico de la obligación de contribuir a la financiación del bono social cuando su volumen de negocios a escala nacional se sitúe por debajo de un umbral preestablecido por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. La declaración de exención sólo tendrá efecto para el período que en ella se especifique, y el titular de la instalación al que afecte deberá asumir la obligación de contribución a la financiación del bono social una vez transcurrido, salvo que el Ministro de Industria, Turismo y Comercio expresamente lo prorrogue. Las aportaciones recibidas se depositarán en una cuenta específica en régimen de depósito creada al efecto por la Comisión Nacional de Energía, que será responsable de su gestión. 6. La caracterización del bono social, su financiación, así como el régimen transitorio de financiación inicial, se revisarán por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos al menos cada cuatro años para adecuarlos a la situación del sector eléctrico.»

Como se comprueba del tenor literal de la exposición de motivos y del propio precepto que se han reproducido, el bono social se concibe como un mecanismo de protección para los usuarios económicamente débiles integrantes de «colectivos vulnerables», en un momento en que se supone que la eliminación del déficit de tarifa y la necesidad de adaptarse cada vez de forma más completa a un mercado liberalizado de la electricidad va a implicar un mayor coste de ésta. Se define expresamente como una obligación de servicio público, en el sentido del artículo 3 de la directiva 2003/54/CE sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, impuesta a las empresas comercializadoras de último recurso. El mecanismo consiste en determinar un valor de referencia, denominado tarifa reducida, que será la que se aplique a los usuarios que integren determinados colectivos vulnerables, y que queda fijada por la tarifa vigente para el usuario doméstico en la fecha de entrada en vigor del propio Real Decreto-ley, aunque se prevé que pueda modificare en lo sucesivo por orden ministerial. Pues bien, el bono social cubre la diferencia entre dicha tarifa reducida, fijada por el Gobierno, y la tarifa de último recurso compuesta de forma aditiva por elementos que responden al coste efectivo de la electricidad, por lo que es presumible que se vaya incrementando progresivamente. De esta manera el incremento de la tarifa de último recurso iría generando una cantidad creciente a financiar equivalente al importe del bono social, en beneficio de los referidos usuarios de colectivos vulnerables. El elemento conflictivo y que da pie al presente recurso es, precisamente, el sistema de financiación del bono social, que según se anuncia en la exposición de motivos y prescribe el apartado 5 del artículo 2 del Real Decreto-ley «será compartido por las empresas titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico», defiriéndose al Ministro de Industria la regulación del procedimiento de liquidación y la fijación de las aportaciones que correspondan a cada una de las empresas. A este respecto se establece también que el Ministro puede exonerar, por períodos de tiempo determinados y renovables, de tal obligación de financiación a empresas generadoras «cuando su volumen de negocios a escala nacional se sitúe por debajo de un umbral preestablecido por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos».

Como puede observarse, el apartado 2.7 deslegaliza la regulación del régimen del bono social cuya caracterización y financiación quedan deferidas a su revisión por orden del Ministro del ramo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Sin embargo, aparte la propia regulación del artículo 2 del Real Decreto-ley que acabamos de comentar, y a reserva de una reglamentación más detallada mediante una futura orden ministerial, la disposición transitoria segunda del propio Real Decreto-ley regula provisionalmente el bono social y especifica dos cuestiones de suma relevancia, los usuarios que tienen derecho al bono social y las empresas a las que se impone la financiación y sus respectivos porcentajes: «Disposición Transitoria segunda. Aplicación automática del bono social desde el 1 de julio de 2009. Hasta que se desarrolle lo previsto en el artículo 2, y a partir del 1 de julio de 2009, tendrán derecho al bono social los suministros de los consumidores, que siendo personas físicas, tengan una potencia contratada inferior a 3 kW en su vivienda habitual. También, tendrán derecho los consumidores con 60 o más años de edad que acrediten ser pensionistas del Sistema de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente y viudedad y que perciban las cuantías mínimas vigentes en cada momento para dichas clases de pensión con respecto a los titulares con cónyuge a cargo o a los titulares sin cónyuge que viven en una unidad económica unipersonal, así como los beneficiarios de pensiones del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez y de pensiones no contributivas de jubilación e invalidez mayores de 60 años. Asimismo, tendrán derecho los consumidores que acrediten ser familias numerosas y los consumidores que acrediten formar parte de una unidad familiar que tenga todos sus miembros en situación de desempleo. Por resolución del Secretario de Estado de Energía se determinará el procedimiento para acreditar las condiciones que dan derecho a la bonificación. Asimismo, a partir del 1 de julio de 2009, y hasta el momento en que tenga lugar la primera revisión que se establece en el artículo 2.6, el bono social se financiará a través de la aportación de cada una de las empresas según los porcentajes recogidos en la siguiente tabla:

Empresa Porcentaje

Endesa Generación, SA 36,77

Iberdrola Generación, SA 34,99

GAS Natural S.D.G., SA 3,54

Unión Fenosa Generación, SA 10,00

Hidroeléctrica del Cantábrico, SA 3,53

E.ON Generación, SL 2,25

AES Cartagena, SRL 2,07

Bizkaia Energía, SL 1,42

Castelnou Energía, SL 1,58

Nueva Generadora del Sur, SA 1,62

Bahía de Bizkaia Electricidad, SL 1,42

Tarragona Power, SL 0,81

Total 100,00

Debe destacarse que pese a que el artículo 2 apunta como criterio de fijación del  porcentaje de financiación el volumen de negocio de las empresas de generación, puesto que lo utiliza para determinar el umbral por debajo del cual podrían quedar exentas de la obligación de financiación, la disposición transitoria se limita a enumerar las empresas que han de financiar inicialmente el bono social y su porcentaje de financiación, sin indicar ni el umbral a partir del cual supuestamente se ha eximido a las restantes de participar en el mecanismo de financiación, ni el criterio para determinar los porcentajes de participación de las empresas a las que sí se incluye. Posteriormente, el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico (disposición adicional segunda), ha extendido el plazo de 4 años para proceder a la primera revisión de la financiación del bono social hasta el 1 de enero de 2.014 y hasta dicha revisión resulta aplicable la financiación prevista en al disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009.

Por otra parte, a reserva de la regulación por orden ministerial a la que se refiere el artículo 2.6 del Real Decreto-ley, la Secretaría de Estado de Energía dictó la resolución de 26 de junio de 2.009, por la que se determina el procedimiento de puesta en marcha del bono social, en la que se desarrollan las previsiones de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley en lo que respecta a los colectivos beneficiados por el bono social.

  1. La Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2.003, y los requisitos de no discriminación, transparencia y posibilidad de control de las obligaciones de servicio público.

Como hemos visto, el legislador español, al aprobar el bono social, se ampara expresamente en la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2.003, del Parlamento europeo y del Consejo, afirmando que el mismo se configura como una obligación de servicio público en el sentido del artículo 3 de la citada Directiva. Pues bien, la Directiva, en lo que atañe al tema establece lo siguiente: «Artículo 3. Obligaciones de servicio público y protección del cliente. […] 2. Dentro del pleno respeto de las disposiciones pertinentes del Tratado, y en particular de su artículo 86, los Estados miembros podrán imponer a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente, incluida la eficiencia energética y la protección del clima. Estas obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Unión Europea el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales. En relación con la seguridad del suministro, la eficiencia energética y la gestión de la demanda, y con miras al cumplimiento de objetivos medioambientales, mencionados en el presente apartado, los Estados miembros podrán establecer una planificación a largo plazo, teniendo en cuenta la posibilidad de que terceros quieran acceder a la red. […] 5. Los Estados miembros adoptarán las medidas oportunas para proteger a los clientes finales y, en particular, garantizarán una protección adecuada de los clientes vulnerables, incluidas medidas que les ayuden a evitar la interrupción del suministro. En este contexto, los Estados miembros podrán adoptar medidas para proteger a los clientes finales de zonas apartadas. Garantizarán un nivel elevado de protección del consumidor, sobre todo en lo que se refiere a la transparencia de las condiciones contractuales, la información general y los mecanismos de resolución de conflictos. Los Estados miembros velarán por que los clientes cualificados puedan cambiar de suministrador si así lo desean. Al menos por lo que respecta a los clientes domésticos, estas medidas deberán incluir las que se enuncian en el Anexo A. […]»

La empresa recurrente aduce precisamente, como ya se ha expuesto, que el sistema de financiación arbitrado por el artículo 2.5 del Real Decreto-ley 6/2009, cuyo mecanismo de liquidación se establece en la disposición adicional segunda de la Orden impugnada, es contrario a las exigencias de transparencia, ausencia de discriminación y posibilidad de control estipuladas en el artículo 3.2 de la referida Directiva.

No cabe duda de que el bono social debe considerarse como una medida de protección a los clientes finales socialmente vulnerables de las previstas en el apartado 5 del artículo 3 de la Directiva. En efecto, el apartado primero del artículo 5 del Real Decreto-ley y su desarrollo provisional por parte de la disposición transitoria segunda de la misma norma definen a los destinatarios del bono social como los usuarios de la tarifa de último recurso que pertenecen a los grupos siguientes: potencia contratada inferior a 3 kW, determinados pensionistas, familias numerosas o familias con todos sus miembros en situación de desempleo. Semejante definición configura colectivos que, en principio, responden a una situación económica y social de vulnerabilidad, a pesar de determinadas insuficiencias de esta regulación provisional respecto al mandato del propio artículo 2.1 del Real Decreto-ley, en especial la falta de fijación de un umbral referenciado a un indicador de renta per capita familiar; mandato que tampoco ha sido cumplimentado por la ya citada Resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 26 de junio de 2.009, que regula el mecanismo de puesta en marcha del bono social.

También puede afirmarse que la obligación de financiación de una medida de protección de colectivos vulnerables que desarrolla la previsión del artículo 35 de la Directiva puede ser efectivamente comprendida entre las obligaciones de servicio público contempladas en el apartado 2 del mismo artículo 3 de la Directiva. Así, entre los supuestos de finalidades a que pueden responder las obligaciones de servicio público enumerados en el citado apartado (seguridad, regularidad, calidad y precio de los suministros y protección del medio ambiente, incluida la eficiencia energética y la protección del clima) se encuentra la del precio de los suministros. En este sentido la imposición a las comercializadoras de un precio fijo reducido y la consiguiente obligación de financiación a cargo de las empresas de generación puede ser comprendida entre las obligaciones de servicio público a las que se refiere la Directiva. Y no cabe duda además, de que esta concreta obligación de servicio público queda amparada por un expreso mandato como el formulado por el apartado 5 del artículo 3 al que ya nos hemos referido.

Ahora bien, aun siendo correcto que el Real Decreto-ley 6/2009 se ampara en la Directiva, debemos comprobar, sin embargo, si esta obligación de servicio público respeta las exigencias de no discriminación ex artículo 3.1 y 3.2 de la misma, pues es ésta precisamente la objeción que la empresa recurrente formula a la Orden impugnada e, indirectamente, al Real Decreto-ley. Pues bien, desde esta perspectiva, un examen detenido de la regulación que ya se ha expuesto revela que los referidos requisitos establecidos por la Directiva no han sido respetados y que tiene razón la actora al denunciar que el mecanismo de financiación del bono social -no el propio bono social- supone una obligación para las empresas generadoras obligadas a participar que debe calificarse de discriminatoria y no transparente, además de no resultar controlable ante la jurisdicción en sus parámetros esenciales.

En primer lugar es discriminatoria puesto que carga toda la financiación del bono social en unas empresas concretas de un sector (el de generación de energía eléctrica), sin que se explicite la razón por la que deba imponerse a dicho sector en general y a tales empresas en particular la prestación patrimonial que implica la financiación del bono social. Así, el Real Decreto-ley fija en su artículo 2.5 que la financiación del bono social «será compartida por las empresas titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico» y lo mismo se dice literalmente en el preámbulo, sin que conste ninguna justificación de porqué ha de ser dicho sector, de todo el mercado eléctrico, al que se le imponga dicha carga, y en vez de a todos los sectores empresariales intervinientes en dicho sector (generación, transporte, distribución) o a la generalidad de los usuarios, o a unos y otros o, simplemente, con cargo al presupuesto estatal, dado que en definitiva se trata de la financiación de una ayuda social. Seguramente el Gobierno español pueda optar, frente a otras soluciones presentes en derecho comparado, porque sea el propio sector eléctrico el que se haga cargo de dicha prestación social o, incluso, una parte de dicho sector; esto es, en forma alguna se rechaza en términos genéricos la capacidad del Gobierno para escoger tal opción. Pero en tales casos y de conformidad con la Directiva 2003/54 CE (hoy substituida en términos análogos, para lo que aquí importa, por la Directiva 2009/72/CE) para prever dicha ayuda social con cargo al sector eléctrico o a una parte del mismo resulta imprescindible que se aduzcan razones suficientes y razonables para ello, que en el presente caso no se expresan ni en la exposición de motivos ni en el texto del Real Decreto-ley, que permitan excluir un trato injustificadamente perjudicial (discriminatorio) para las empresas afectadas y que haga que las obligaciones impuestas sean transparentes y susceptibles de control en cuanto a su aplicación.

Por otra parte y aunque no proceda ahora examinar esta medida desde una perspectiva constitucional interna, sin duda la obligación de financiación constituye una prestación patrimonial impuesta a unos sujetos particulares y como tal, está sujeta a la exigencia constitucional del artículo 31.3 de la norma suprema, que requiere que toda prestación de esa naturaleza debe establecerse «con arreglo a la ley». En este caso la previsión se establece directamente en un Decreto-ley, lo que resulta suficiente para cumplir con dicha exigencia constitucional respecto al rango normativo.

Finalmente, tampoco encontramos ninguna explicación que pudiera ofrecer una razón suficiente para justificar la opción escogida por el Gobierno en la discusión parlamentaria del referido Real Decreto-ley, en la que las referencias al bono social se centran en la finalidad de ayuda social del mismo, no en el mecanismo de financiación.

En lo que respecta a la imposición de la carga de financiación del bono social a una lista nominativa de empresas en la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley, nos encontramos con la misma falta de justificación y, consiguientemente, con una decisión igualmente discriminatoria y carente de transparencia. Es verdad que el tenor del artículo 2.5 del Real Decreto-ley, en su párrafo segundo, prevé que por debajo de un umbral a determinar por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio las empresas generadoras podrían quedar exentas de tal carga, lo que apunta claramente a que el criterio de distribución de la carga financiera del bono social debe ser el volumen de negocios a escala nacional. Pero si bien el Gobierno ha otorgado mediante el Real Decreto-ley la referida habilitación al Ministro, él mismo se ha considerado exento de la necesidad de justificar la inclusión de una serie de empresas para financiar el bono social y de excluir a las restantes fijando un umbral determinado con dicho criterio del volumen nacional de negocio, incumpliendo con ello la exigencia comunitaria de que la obligación de servicio público sea no discriminatoria, transparente y controlable. En definitiva, al no fijar dicho criterio ni especificar en virtud de qué parámetros precisos se atribuye el porcentaje de financiación concreto a cada una de las empresas afectadas se impide verificar y controlar a cada una de ellas la exactitud o corrección de tales porcentajes y, en todo caso, se les discrimina respecto a las no incluidas en el listado sin que se haya aplicado el propio criterio legal de fijar un umbral por debajo del cual las empresas quedarían exentas de semejante carga financiera.

Debemos insistir en que la falta de transparencia, en el sentido de no especificarse las razones que han llevado al Gobierno español a decidir mediante el referido Real Decreto-ley que sea el sector de la generación, dentro de los que integran el mercado de la electricidad, el que haya de asumir la financiación del bono social, y que sean unas determinadas empresas generadoras y en porcentajes cuya razón última se desconoce quienes lo hagan ya en términos concretos, origina que tales decisiones o las consecuencias o aplicación de las mismas no puedan ser debidamente controlables ante los tribunales por los sujetos afectados, lo que incumple las exigencias de la Directiva 2003/54/CE.

Queda por ver, antes de resolver sobre las consecuencias del incumplimiento de las exigencias de no arbitrariedad, transparencia y susceptibilidad de control contempladas por la referida Directiva, si no sería preciso plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Pues bien, consideramos que a la vista de la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de 20 de abril de 2.010 (Asunto C-265/08, Federutility), la contradicción de la normativa española con la Directiva 2003/54 reiteradamente citada es clara y nos exime de dicho planteamiento. La referida Sentencia se refiere a la Directiva 2003/55, sobre el mercado interior del gas natural y que resulta, en lo que atañe a las cuestiones suscitadas en el presente asunto, completamente análoga a la 2003/54. En concreto, son coincidentes los artículos 3 de ambas Directivas, de forma que en ambas se admite en los mismos términos la posibilidad de imponer obligaciones de servicio público y se prevé la protección de los colectivos vulnerables (Directiva 2003/54, apartados 2 y 5; Directiva 2003/55, apartados 2 y 3).

Pues bien, en la referida Sentencia comunitaria europea, ante la cuestión planteada por el Tribunal italiano de si resultaba compatible con la Directiva citada que la normativa nacional reconociese a la autoridad reguladora la facultad de fijar precios de referencia para los clientes domésticos que las empresas de distribución o vendedoras tuviesen que reflejar en sus ofertas comerciales en el marco de las obligaciones de servicio público, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea recuerda que el objetivo último que se desprende de la citada Directiva es alcanzar progresivamente una liberalización completa del mercado del gas natural (parágrafo 18), pero que atendiendo al objetivo de que el servicio público se mantenga a un nivel elevado y se asegure la protección del cliente final, se pueden imponer -de conformidad con el artículo 3.2 de la Directiva- obligaciones de servicio público que pueden referirse al precio del suministro (parágrafos 20 y 21), por lo que «la Directiva 2003/55 permite, por consiguiente, y a condición de que se cumplan los requisitos que ella establece, una intervención del Estado miembro en la fijación del precio de suministro del gas natural al consumidor final después del 1 de julio de 2.007» (parágrafo 24).

Examina a continuación los requisitos impuestos a una obligación de servicio público de esa naturaleza: una intervención justificada por el interés económico general (parágrafos 26 a 32), el respeto del principio de proporcionalidad (parágrafos 33 a 43) y finalmente, y esto es lo que directamente atañe el caso presente, «el carácter claramente definido, transparente, no discriminatorio y controlable de las obligaciones de servicio público y la necesidad de un acceso en igualdad de condiciones de las empresas de gas de la Unión a los consumidores», punto respecto al cual se afirma: «44 Por último, deben cumplirse igualmente los otros requisitos mencionados en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2003/55, relativos al carácter claramente definido, transparente, no discriminatorio y controlable de las obligaciones de servicio público adoptadas con arreglo a dicha disposición, así como a la necesidad de un acceso en igualdad de condiciones de las empresas de gas de la Unión a los consumidores. 45 Respecto del carácter no discriminatorio de dichas obligaciones, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, habida cuenta del conjunto de medidas que puede adoptar en ese ámbito el Estado miembro de que se trata, la fijación de precios de referencia para el suministro de gas natural, como los controvertidos en el litigio principal, que se aplica de modo idéntico al conjunto de las empresas de suministro de gas natural, debe no obstante considerarse discriminatoria. 46 Así ocurriría si una intervención de ese tipo hiciera recaer la carga financiera resultante de la misma principalmente en algunas de esas empresas, en el caso concreto las que no ejercen igualmente actividad de producción/importación de gas natural.» (parágrafos 44 a 46)

Por lo que el Tribunal concluye que «47 Por tanto, procede responder a las cuestiones planteadas que los artículos 3, apartado 2, y 23, apartado 1, de la Directiva 2003/55 no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite determinar el importe del precio de suministro del gas natural mediante la fijación de precios de referencia, como los controvertidos en el litigio principal, después del 1 de julio de 2007, a condición de que esa intervención: – persiga un interés económico general consistente en mantener el precio de suministro del gas natural al cliente final en un nivel razonable, habida cuenta de que los Estados miembros deben conciliar, tomando en consideración la situación del sector del gas natural, los objetivos de liberalización y de la necesaria protección del cliente final perseguidos por la Directiva 2003/55; – sólo menoscabe la libre fijación de precios de suministro del gas natural después del 1 de julio de 2007 en la medida necesaria para alcanzar dicho objetivo de interés económico general y, en consecuencia, durante un período de tiempo necesariamente limitado; – esté claramente definida, sea transparente, no discriminatoria y controlable, y garantice a las empresas de gas de la Unión el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores.» (parágrafo 47)

La aplicación de la anterior Sentencia al caso de autos nos lleva a entender que corresponde a esta Sala determinar si la obligación de servicio público consistente en financiar el bono social debe o no considerarse discriminatoria (parágrafo 45), habida cuenta, en especial, que dicha carga se impone a unas empresas en concreto -las de generación y, dentro de ellas, a unas concretas que se relacionan nominatim-, sin que resulte necesario plantear a tal respecto una cuestión prejudicial.

La conclusión afirmativa a que hemos llegado en este punto y que ya se ha expuesto, nos exime de examinar la otra alegación formulada por la actora en relación con el derecho comunitario referido a la libertad de establecimiento. Por otra parte, la contradicción detectada de la concreta regulación del mecanismo de financiación del bono social con el derecho comunitario nos exime asimismo de examinar la solicitud de una cuestión de inconstitucionalidad por la posible vulneración de diversos preceptos constitucionales.

CUARTO.- Conclusión y costas.

Las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho conducen, desde luego, a la estimación del recurso, aunque debemos precisar el alcance de esta estimación.

Debemos determinar, en efecto, el alcance del fallo en lo que respecta a las dos normas impugnadas, directamente la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, e, indirectamente, el Real Decreto-ley 6/2009. En cuanto a éste, procede declarar la inaplicación de los dos preceptos que se han examinado y que contienen la regulación relativa a la financiación del bono social contraria al artículo 3.1 y 2 de la Directiva 2003/54, el artículo 2, apartado 5, y la disposición transitoria segunda, en su último párrafo. No queda afectada, por tanto, la regulación del bono social y de sus beneficiarios, sino tan sólo el mecanismo de financiación.

En lo que respecta a la Orden ITC/1723/2009, quedan sin posible aplicación las disposiciones adicionales segunda y tercera, relativas respectivamente al mecanismo de liquidación del bono social y las tarifas de referencia para la aplicación del bono social, al quedar sin cobertura legal. No procede en cambio declarar su nulidad, puesto que en sí mismas no determinan qué empresas deben financiar el bono social, sino que prevén una mecanismo de liquidación que habría de aplicarse a las empresas de generación determinadas en la normativa reguladora del bono social, que en la actualidad es el artículo 2 y la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009. Al quedar sin aplicación por su carácter discriminatorio el apartado 5 del referido artículo 2 y la disposición transitoria segunda, que son los preceptos que determinan las empresas que debían financiar el bono social, tampoco pueden ser aplicadas las referidas disposiciones adicionales de la Orden impugnada.

Solicita también la parte recurrente que acordemos el restablecimiento de su situación jurídica individualizada mediante el derecho de las empresas de su grupo (Iberdrola Generación, S.A.U. y Tarragona Power, S.A.), a ser indemnizadas por las cantidades abonadas para financiar el bono social hasta la fecha de ejecución de la presente Sentencia. Habida cuenta de la estimación de su pretensión principal, que deja sin posible aplicación la obligación de servicio público consistente en la obligación de financiación del bono social, debemos acceder a esta solicitud y declarar, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 71.1.b) de la Ley de la Jurisdicción, el derecho de la recurrente a que se le reintegren las cantidades abonadas por dicho concepto hasta el momento de ejecución de esta Sentencia, a partir del cual deja de ser aplicable la actual regulación sobre financiación del bono social.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no se imponen las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

F A L L A M O S

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Iberdrola, S.A. contra la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2009 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial y, conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, DECLARAMOS INAPLICABLES el artículo 2, apartado 5, y la disposición transitoria segunda, último párrafo, del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, que han sido indirectamente impugnados en este proceso; DECLARAMOS IGUALMENTE INAPLICABLES las disposiciones adicionales segunda y tercera de la mencionada Orden ITC/1723/2009 como consecuencia de la anterior declaración de inaplicabilidad de los preceptos citados del Real Decreto-ley 6/2009.

SE RECONOCE EL DERECHO de la recurrente a que le sean reintegradas las cantidades que haya abonado por sí o por alguna empresa de su grupo empresarial -Iberdrola Generación, S.A.U. y Tarragona Power, S.A.- en concepto de financiación del bono social.

En relación con el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional, publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

No se hace imposición de las costas procesales ocasionadas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pedro José Yagüe Gil.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.-María Isabel Perelló Doménech.-Firmado.-

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