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La tutela en nuestro ordenamiento jurídico tras Ley 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

La tutela como institución jurídica cuya principal función es la protección, asistencia y representación de las personas data en nuestro ordenamiento jurídico actual de 1983, que fue incorporada al Código Civil. No obstante decir que, la Ley 13/1983, de 24 de octubre por la que se introdujo esta figura jurídica, además incorpora a nuestro ordenamiento las instituciones de la curatela y del defensor judicial. Así el art. 215 CC decía que “la guarda y protección de las personas … se realizará, en los casos que proceda, mediante la tutela, la curatela y el defensor judicial”. Dicha designación podía ser testamentaria, legítima, dativa y también desde 2003 por el propio tutelado.

De este modo el legislador lo que quiso establecer, con esta nueva institución tutelar, de marcado interés público basada en el interés del tutelado y en el principio de pluralidad de guarda legal y variabilidad en la intensidad de la guarda, no es un sistema que sustituya al tutelado o su voluntad, sino establecer un sistema que se articulara tan pronto existiera una situación de incapacidad en las personas, carentes de protección y con objeto de salvaguardar sus intereses personales y patrimoniales.

Así pues, a priori, he de decir que el nuevo cambio legislativo 2021 que afecta nada menos que a 67 apartados del Código Civil, a la Ley del Notariado, a la Ley Hipotecaria, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad, normativa tributaria, Ley Registro Civil etc.. y cuya ratio legis parce ser es el respeto a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, se me antoja preguntar si con el hasta ahora sistema tutelar no era suficiente para complementar y/o en su caso sustituir la voluntad de los tutelados y si en algún momento puede decirse que se haya denostado o ignorado la voluntad de los mismos en aquellos casos en los que sólo era necesario el complemento y no la sustitución de la voluntad, de quienes no podían prestarla, pues se ejercía en beneficio del tutelado y bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

¿Acaso no queda y quedaba constreñida la capacidad jurídica de los menores no emancipados o de las personas con discapacidad que no podían tomar decisiones personales y patrimoniales, so pena, de perjudicarles a razón de su falta de capacidad de obrar?.

¿Hacía falta o era tan necesario tantas alforjas para este viaje?

En mi opinión creo que en ocasiones el hecho de apelar a instrumentos internacionales, como la Convención de Nueva York, entiendo no es suficiente si en nuestro actual ordenamiento jurídico ya existen herramientas jurídicas que protegen y garantizan los derechos de las personas con discapacidad o con su capacidad judicialmente modificada, y parece dar, de nuevo en mi opinión, una apariencia de mejor derecho.

Porque ¿en qué cambia el art. 199 CC actual y el art. 222 CC antes de la reforma 2021?

Si vemos el art. 199 CC actual nos dice que quedan sujetos a tutela los menores no emancipados en situación de desamparo y los menores no emancipados no sujetos a patria potestad y el art. 222 CC que quedan sujetos a tutela los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad, los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido, los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela, lo que establece un sistema supletorio para el caso de que no proceda la curatela y de forma automática quedaría prorrogada la patria potestad de aquellas personas que siendo ya mayores de edad aún no pueden valerse por sí mismos; y por último también estarían sujetos a tutela, según el art. 222 CC antes de la reforma, los menores no emancipados que se hallen en situación de desamparo, distinguiendo aquí la nueva norma entre menores emancipados y no emancipados; insisto, del todo punto innecesario este último indicativo o precisión entre menores emancipados y no emancipados, pues aún estando el menor emancipado primero se establecerá el sistema que sea menos oneroso a los intereses personales y patrimoniales del menor, pues el sistema tutelar siempre será subsidiario de otros que sean menos onerosos como la curatela o el guardador de hecho y defensor judicial. Así el art. 268 CC actual, no modificado por la norma 2021, establece que los tutores ejercerá su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica; ergo, en ningún momento he pensado que la función tutelar tratara de cambiar o doblegar la voluntad de los tutelados, en otro sentido que no fuera el de su propio interés personal y patrimonial y no según la voluntad e intereses del tutor, el cual está sometido a unos rigurosos controles judiciales y procedimentales y cuya desobediencia o negligencia acarrearían consecuencias incluso penales para el tutor. Tanto es así que el propio art. 267 CC establece que “el tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación”.

Luego para nada se infringe el mandato internacional de Nueva York y para nada se doblega la voluntad de las personas incapacitadas. Luego de nuevo, en mi humilde opinión, se legisla para cumplir programas políticos y satisfacer a cierto electorado; no obstante quisiera estar equivocado y es por ello que agradecería cualquier comentario, opinión al respecto, porque al final de todo y de todos, todas y todes aprendemos.

La citada ley redacta de nuevo el Título XI del Libro Primero del Código Civil “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, basado en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad. De este modo, la figura del tutor pasa a ser subsidiario de la voluntad de la persona con discapacidad y de la persona que le preste apoyo, pudiendo tratarse de una guarda de hecho, curatela y/o defensor judicial, adquiriendo especial importancia los poderes y mandatos preventivos de los que disponga la persona con discapacidad.

Como venía diciendo se trata de asistir y no sustituir la voluntad de la persona con discapacidad en aquellos ámbitos en los sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

En este sentido, la nueva regulación dada al art. 271 CC permite que cualquier persona mayor de edad o menor emancipado, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.

Así pues la curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes lo precisen de modo continuado, requiriéndose para su constitución resolución judicial; así pues, lo que el art. 271 CC nos está diciendo es que la persona mayor de edad o menor emancipado que en previsión de que su capacidad jurídica pueda mermarse en un momento dado, y esto impedir que pueda tomar decisiones que le afecte en el plano personal o patrimonial, puede proponer en escritura pública quiénes serán las personas encargadas de tomar dichas decisiones, siendo dicha resolución judicial la que va a determinar, también, los actos para los que la persona requiera asistencia de su curador.

Así también queda entendido este precepto, en concordancia con el art. 272 CC, de que la persona mayor de edad o emancipado sólo podrá proponer el nombramiento de curador, lo que viene a denominarse como autocuratela, pero en el entendido de que vincularán a la autoridad judicial, que será en última instancia quien la constituirá, pudiendo, no obstante, la autoridad judicial prescindir total o parcialmente de dicha voluntad, motivando su resolución, cuando existan circunstancias graves desconocidas que afectaran en su momento a la toma de decisión y consentimiento de la persona en cuyo favor se va a constituir la curatela.

Del art. 287 CC actual me surge la duda de si sólo el curador podrá ejercer funciones de representación de la persona que precise apoyo, ya que según vemos la institución tutelar no queda derogada sino seriamente tocada y sustituida en muchos casos por la curatela y al decir del art. 225 CC el tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo o para los que únicamente precise asistencia, como la del curador, en cuyo caso no actúa como representante de la persona menor no emancipado o persona con discapacidad, sino que solo le presta los apoyos necesarios para asistirle en su toma de decisión.

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