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La preterición, al igual que la acción de complemento y la desheredación, surge como mecanismo de defensa de los derechos legitimarios –el quantum-. Procede del Derecho romano, donde se imponía al testador la obligación de nombrar a los heres suis, ya para instituirles ya para desheredarlos. Si en el testamento no se hacía referencia a dichas personas, se decía que habían sido preteridos.

Una cuestión que surge en torno a esta figura y para que se dé la misma, es la de si es preciso que el legitimario sea nombrado en el testamento, o, si al margen de dicho deber formal, basta con que se le atribuya, de cualquier modo o por cualquier título –incluso extra testamentario-, una dotación patrimonial para pago de su legítima.

Actualmente la jurisprudencia rechaza que haya preterición cuando ha existido en el testamento mención del legitimario y declaración de que aquél había recibido su legítima en vida. Hay “contemplatio”. En este sentido se pronuncia también el Código de Sucesiones de Cataluña, el cual mantiene que hay preterición cuando a pesar de ser mencionado no le haga el causante en el mismo testamento alguna atribución en concepto de legítima o imputable a ella, o no lo desherede aunque sea injustamente. En este caso, al legitimario sólo le quedará pedir como complemento de su legítima no más de lo que por legítima le corresponda.

Una novedad de la reforma de 13 de mayo de 1981 fue la introducción de la clasificación de la preterición en intencional y no intencional o errónea.

En la preterición intencional, el testador omite al legitimario porque no quiere que participe en su herencia. El art. 814 CC dice que se reducirá la institución de heredero (antes que lo legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias). Es decir, el primero que ha de soportar las consecuencias de la reducción es el heredero. Sólo si no bastare la reducción del llamamiento hereditario, se afectarían las demás disposiciones de contenido patrimonial, como legados y mejoras.

Por otro lado, la preterición no intencional o errónea, consiste en que el testador omite en su testamento de forma involuntaria, por descuido, ignorancia o imprevisión, a alguno o algunos de sus legitimarios, sin intención de privarles de participar en la herencia. Si la preterición no intencional es de todos los hijos y descendientes se anulan todas las disposiciones testamentarias no patrimoniales. Se produce la apertura de la sucesión intestada y suceden todos los hijos –y en defecto de alguno de ellos sus respectiva estirpe- por partes iguales. Hay un caso especial no previsto especialmente en la norma. Es el supuesto de concurrencia de un hijo preterido intencionalmente y otro u otros por error. En caso de preterición no intencional de alguno/ s de los hijos o descendientes, se produce la nulidad de la institución de heredero. Continúa el art. 814 CC diciendo que “los descendientes de otro descendiente que no hubiese sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos”. Aquí se consagra una especie de derecho de representación, pese a que esta figura se concebía como incompatible con la sucesión testada.

La acción de preterición, en el supuesto intencional, es rescisoria y el plazo de ejercicio es de 4 años contados desde que se hizo la partición ex art. 1076 CC. La legitimación corresponde al preterido y a sus causahabientes. En cambio, si la preterición fue errónea procede la acción de anulabilidad. Si conforme a la doctrina mayoritaria consideramos que dicha preterición errónea o involuntaria es una acción personal, sin término específicamente señalado, entonces el plazo para ejercer dicha acción personal sería conforme a la nueva redacción dada por Ley 42/2015, de 5 de octubre, la del art. 1964 CC de 5 años, desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación.

No obstante os dejo el enlace de una interesante sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015 sobre la interpretación que cabe realizarse en orden a la preferencia del ejercicio de acción de impugnación de testamento por preterición de heredero forzoso y la acción de petición de herencia, donde parece claro que el plazo para ejercer la acción de petición de herencia es de 30 años, pero no así para el ejercicio de la acción de preterición no intencional o errónea, donde se establecen varios plazos aplicables, si bien dos de ellos ahora iguales, a saber, el plazo de 4 años para las acciones de anulabilidad de los contratos ex art. 1301 CC, por analogía el plazo de 5 años del art. 646 CC y el plazo de las acciones personales al que hemos hecho referencia anteriormente, ahora de 5 años.

Sentencia Tribunal Supremo 23 de junio de 2015

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