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Abogado

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La tutela en nuestro ordenamiento jurídico tras Ley 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

La tutela como institución jurídica cuya principal función es la protección, asistencia y representación de las personas data en nuestro ordenamiento jurídico actual de 1983, que fue incorporada al Código Civil. No obstante decir que, la Ley 13/1983, de 24 de octubre por la que se introdujo esta figura jurídica, además incorpora a nuestro ordenamiento las instituciones de la curatela y del defensor judicial. Así el art. 215 CC decía que “la guarda y protección de las personas … se realizará, en los casos que proceda, mediante la tutela, la curatela y el defensor judicial”. Dicha designación podía ser testamentaria, legítima, dativa y también desde 2003 por el propio tutelado.

De este modo el legislador lo que quiso establecer, con esta nueva institución tutelar, de marcado interés público basada en el interés del tutelado y en el principio de pluralidad de guarda legal y variabilidad en la intensidad de la guarda, no es un sistema que sustituya al tutelado o su voluntad, sino establecer un sistema que se articulara tan pronto existiera una situación de incapacidad en las personas, carentes de protección y con objeto de salvaguardar sus intereses personales y patrimoniales.

Así pues, a priori, he de decir que el nuevo cambio legislativo 2021 que afecta nada menos que a 67 apartados del Código Civil, a la Ley del Notariado, a la Ley Hipotecaria, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad, normativa tributaria, Ley Registro Civil etc.. y cuya ratio legis parce ser es el respeto a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, se me antoja preguntar si con el hasta ahora sistema tutelar no era suficiente para complementar y/o en su caso sustituir la voluntad de los tutelados y si en algún momento puede decirse que se haya denostado o ignorado la voluntad de los mismos en aquellos casos en los que sólo era necesario el complemento y no la sustitución de la voluntad, de quienes no podían prestarla, pues se ejercía en beneficio del tutelado y bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

¿Acaso no queda y quedaba constreñida la capacidad jurídica de los menores no emancipados o de las personas con discapacidad que no podían tomar decisiones personales y patrimoniales, so pena, de perjudicarles a razón de su falta de capacidad de obrar?.

¿Hacía falta o era tan necesario tantas alforjas para este viaje?

En mi opinión creo que en ocasiones el hecho de apelar a instrumentos internacionales, como la Convención de Nueva York, entiendo no es suficiente si en nuestro actual ordenamiento jurídico ya existen herramientas jurídicas que protegen y garantizan los derechos de las personas con discapacidad o con su capacidad judicialmente modificada, y parece dar, de nuevo en mi opinión, una apariencia de mejor derecho.

Porque ¿en qué cambia el art. 199 CC actual y el art. 222 CC antes de la reforma 2021?

Si vemos el art. 199 CC actual nos dice que quedan sujetos a tutela los menores no emancipados en situación de desamparo y los menores no emancipados no sujetos a patria potestad y el art. 222 CC que quedan sujetos a tutela los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad, los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido, los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela, lo que establece un sistema supletorio para el caso de que no proceda la curatela y de forma automática quedaría prorrogada la patria potestad de aquellas personas que siendo ya mayores de edad aún no pueden valerse por sí mismos; y por último también estarían sujetos a tutela, según el art. 222 CC antes de la reforma, los menores no emancipados que se hallen en situación de desamparo, distinguiendo aquí la nueva norma entre menores emancipados y no emancipados; insisto, del todo punto innecesario este último indicativo o precisión entre menores emancipados y no emancipados, pues aún estando el menor emancipado primero se establecerá el sistema que sea menos oneroso a los intereses personales y patrimoniales del menor, pues el sistema tutelar siempre será subsidiario de otros que sean menos onerosos como la curatela o el guardador de hecho y defensor judicial. Así el art. 268 CC actual, no modificado por la norma 2021, establece que los tutores ejercerá su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica; ergo, en ningún momento he pensado que la función tutelar tratara de cambiar o doblegar la voluntad de los tutelados, en otro sentido que no fuera el de su propio interés personal y patrimonial y no según la voluntad e intereses del tutor, el cual está sometido a unos rigurosos controles judiciales y procedimentales y cuya desobediencia o negligencia acarrearían consecuencias incluso penales para el tutor. Tanto es así que el propio art. 267 CC establece que “el tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación”.

Luego para nada se infringe el mandato internacional de Nueva York y para nada se doblega la voluntad de las personas incapacitadas. Luego de nuevo, en mi humilde opinión, se legisla para cumplir programas políticos y satisfacer a cierto electorado; no obstante quisiera estar equivocado y es por ello que agradecería cualquier comentario, opinión al respecto, porque al final de todo y de todos, todas y todes aprendemos.

La citada ley redacta de nuevo el Título XI del Libro Primero del Código Civil “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, basado en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad. De este modo, la figura del tutor pasa a ser subsidiario de la voluntad de la persona con discapacidad y de la persona que le preste apoyo, pudiendo tratarse de una guarda de hecho, curatela y/o defensor judicial, adquiriendo especial importancia los poderes y mandatos preventivos de los que disponga la persona con discapacidad.

Como venía diciendo se trata de asistir y no sustituir la voluntad de la persona con discapacidad en aquellos ámbitos en los sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

En este sentido, la nueva regulación dada al art. 271 CC permite que cualquier persona mayor de edad o menor emancipado, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.

Así pues la curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes lo precisen de modo continuado, requiriéndose para su constitución resolución judicial; así pues, lo que el art. 271 CC nos está diciendo es que la persona mayor de edad o menor emancipado que en previsión de que su capacidad jurídica pueda mermarse en un momento dado, y esto impedir que pueda tomar decisiones que le afecte en el plano personal o patrimonial, puede proponer en escritura pública quiénes serán las personas encargadas de tomar dichas decisiones, siendo dicha resolución judicial la que va a determinar, también, los actos para los que la persona requiera asistencia de su curador.

Así también queda entendido este precepto, en concordancia con el art. 272 CC, de que la persona mayor de edad o emancipado sólo podrá proponer el nombramiento de curador, lo que viene a denominarse como autocuratela, pero en el entendido de que vincularán a la autoridad judicial, que será en última instancia quien la constituirá, pudiendo, no obstante, la autoridad judicial prescindir total o parcialmente de dicha voluntad, motivando su resolución, cuando existan circunstancias graves desconocidas que afectaran en su momento a la toma de decisión y consentimiento de la persona en cuyo favor se va a constituir la curatela.

Del art. 287 CC actual me surge la duda de si sólo el curador podrá ejercer funciones de representación de la persona que precise apoyo, ya que según vemos la institución tutelar no queda derogada sino seriamente tocada y sustituida en muchos casos por la curatela y al decir del art. 225 CC el tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo o para los que únicamente precise asistencia, como la del curador, en cuyo caso no actúa como representante de la persona menor no emancipado o persona con discapacidad, sino que solo le presta los apoyos necesarios para asistirle en su toma de decisión.

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ALEGACIONES PREVIAS SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO

El Préambulo 5º de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil vino a reformar el procedimiento monitorio, que como sabemos es un proceso especial en virtud del cual acude una persona en reclamación de unas cantidades dinerarias adeudas por otra y reflejada en un documento con buena apariencia jurídica de la deuda, con la particularidad de que la deuda debe estar vencida, debe ser determinada o líquida y exigible.

En un primer recorrido por los cambios legislativos de este procedimiento desde el inicio de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en el año 2000, diremos que en la versión originaria del procedimiento monitorio una primera traba fue la de limitar el importe de las cantidades a reclamar en el citado procedimiento. Entendía el legislador que sin este escollo, el procedimiento monitorio sería usado con abuso por el justiciable, en detrimento de los procesos declarativos y podría congestionar el sistema judicial. De este modo y en aquél entonces, al procedimiento monitorio sólo se podía acudir en reclamación de deudas que fueran inferior a los 5.000.000 ptas, esto es, 30.000 euros.

Posteriormente mediante la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, se modificó el citado precepto y elevó la cuantía vedada al citado procedimiento a 250.000 euros, dando así más cobertura a los eventuales acreedores y evitando acudir al procedimiento declarativo contradictorio, con la consiguiente descarga de trabajo de los Juzgados, al tiempo de poder conseguir de una manera rápida y eficaz, en caso de impago del deudor requerido y su no oposición, de un título judicial ejecutable de la deuda.

No obstante la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal viene a dar una nueva vuelta de tuercas al límite cuantitativo para acceder al procedimiento monitorio, equiparándolo al proceso monitorio europeo, y permitiendo acceder al mismo cualquiera que sea la cuantía.

Como vemos, ha hecho falta 10 años para que el legislador español se diera cuenta de la importancia del procedimiento, aunque hay que decir que tampoco es que fuera una iniciativa nacional, como veremos, pero que en cualquier caso nos viene a significar, una vez más, que nuestra legislación dista de la europea, más garantista y pro consumatore.

Pues bien, a partir de 2015 el procedimiento monitorio, al igual que otros muchos procedimientos en Derecho español, van a ser fruto de una reforma exigida por el TJUE, y según la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto Banco Español de Crédito, C-618-10 se trató de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, que casi todo el mundo conoce ya, a día de hoy, como la Directiva de cláusulas abusivas.

Sinceramente he de decir que cuando uno lee en el preámbulo de una ley española, que una institución europea de la máxima importancia como el Tribunal de Justicia dice que la normativa española no es acorde con el derecho de la Unión Europea, a uno se le pone los pelos como escarpias.

Lo primero que pienso es, “bueno si tal ley no es acorde con el derecho de la unión europea, ¿quiere ello decir que se ha estado haciendo las cosas mal, con dicha ley en vigor? Entonces ¿podría deshacerse lo mal hecho o dejar sin efecto lo que se hizo aplicando dicha norma, que no es acorde con las que nos hemos dado en el marco de la Unión?”.

Como respuesta a estas preguntas, lo primero que pienso es que si quod nullum est nullum producit effectum, entonces, ¿cómo deshacer los efectos producidos bajo una norma que no era acorde con el derecho europeo? Y digo que no era acorde con el derecho europeo y no que era ilegal porque ciertamente la norma sí era legal pero el problema al que nos enfrentamos es que, planteada una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo, el mismo interpreta que dicha norma no es acorde con las europeas y se pronuncia en uno u otro sentido y fundamentalmente en relación con los efectos que la citada norma debe producir, siendo el legislador nacional el que deberá legislar para que dicha norma sea acorde con las directivas europeas. Pero, ¿hasta entonces?

Pues precisamente esto es lo que ocurrió en 2012 en el caso del Banco Español de Crédito, en el que el TJUE vino a decirnos que nuestro procedimiento monitorio no permitía que el Juez de Instancia se pronunciase sobre el carácter abusivo de algunas cláusulas de un contrato celebrado entre un empresario/ profesional y un consumidor/usuario, cuando este último no haya formulado oposición.

Pues bien, si nos fijamos en el citado Preámbulo de la Ley 42/2015, ya el legislador nos indica que el Juez, previo al requerimiento de pago al deudor por el Letrado de Administración de Justicia (antes Secretario Judicial), controlará la existencia de cláusulas abusivas que sean fundamento de la petición y, en su caso, deberá dar audiencia a las partes, para que se pronuncien sobre las mismas; en base a dichas alegaciones el Juez resolverá por Auto, que deberá ser igualmente notificado a las partes y recurribles en apelación por plazo de 20 días.

Una particularidad respecto a este trámite previo de alegaciones sobre el carácter de cláusulas abusivas, previo como hemos dicho al requerimiento de pago al deudor, es que no es preceptiva ni la intervención de abogado ni de procurador.

Pero normalmente, hay que decir, la inmensa mayoría de reclamaciones, efectuadas por empresarios o profesionales frente a consumidores/usuarios -aquéllos, a buen seguro, con más poder económico que éstos- vienen dirigidas y rubricadas por un abogado/a, los cuales van a ser quienes efectúen dichas alegaciones previas sobre cláusulas abusivas.

Cierto que la ley establece que para las reclamaciones de este tipo, cuya cuantía no exceda de 2000 euros, no es preceptiva ni la asistencia letrada ni la representación mediante procurador, pero entiendo que en estos caso, sobre cláusulas abusivas y en una fase antes del requerimiento de pago y eventual oposición del deudor se debería de poner, al menos, de manifiesto al consumidor/ usuario demandado el hecho de que la otra parte sí viene defendida por abogado para que éste, si a su derecho conviene, solicite asistencia jurídica gratuita, incluso en el trámite previo a efectuar la eventual oposición al monitorio, o en su caso, contratar directamente los servicios de un letrado/a para que efectúe esas mismas alegaciones previas y posteriormente, si procede, despache la oportuna oposición al monitorio. De este modo, ab initio del procedimiento, ambas partes concurren en igualdad de armas, fundamental para que el procedimiento no ocasione indefensión a la parte más débil, por lo general, la que tiene menos recursos o ningunos para litigar.

Como decíamos, dichas alegaciones previas a las eventuales cláusulas abusivas insertas en un contrato entre empresario/profesional y consumidor/usuario y que son fundamento de la reclamación que se efectúa a través del citado procedimiento monitorio, se van a resolver a través de AUTO, por el Juez de Instancia, que será recurrible ante la segunda instancia, y en el que ya sí será preceptiva la asistencia letrada y de procurador.

Sinceramente no logro entender por qué, en los últimos tiempos, el legislador español debe legislar a golpe de resoluciones del TJUE, como si en nuestro país se legislara siempre con la cautela de no perjudicar a los más poderosos, pero en cambio descuidando los derechos de los más vulnerables. Una prueba de ello es la que venimos a explicitar en este blog y como decíamos desde el toque de atención en 2012, con la oportuna reforma legislativa en 2015 y con una norma que llevaba en vigor en nuestro país desde el año 2000. Es decir, hemos estado 15 años con una norma que no se adecuaba a las directrices europeas, que son normas cuya primacía está por encima de las nacionales, pero que como vemos, el legislador nacional legisla a espaldas de ellas.

No obstante lo que dice el preámbulo y el propio artículo 815.4 de la LEC es que se “dará audiencia por cinco días a las partes”, pero lo cierto es que vengo en observar, en distintas resoluciones judiciales, que la citada audiencia sólo lo es a una de las partes, esto es, a la parte actora o demandante y no al consumidor o usuario demandado.

Sinceramente no logro entender cuál es el motivo o razón para tal ausencia de audiencia a la parte demandada, que obviamente es parte en el procedimiento, aunque el requerimiento de pago y la admisión de la petición inicial quede en suspenso a resultas de las citadas alegaciones.

Como decía, en mi opinión y desde el mismo instante en que se le notifica al deudor la PROVIDENCIA en virtud de la cual ha de pronunciarse sobre la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, debe o debería solicitar asistencia jurídica gratuita, con suspensión del plazo para alegaciones; de este modo el consumidor/ usuario demandado podrá concurrir e igualdad de condiciones que el peticionario, que como decía, a buen seguro vendrá defendido por Letrado/a.

Llegados a este punto, entiendo que ante esta eventual irregularidad procesal, de no dar audiencia al consumidor/usuario demandado, en esta fase de alegaciones, se debería plantear la nulidad de actuaciones al amparo de los artículos 238.3 de la LOPJ y 225.3 y ss de la LEC.

Pero a más, también en ocasiones nos encontramos con el hecho de que no se notifica al consumidor/usuario demandado, en tiempo y forma, el AUTO por el que se resuelven las citadas alegaciones previas, vulnerándose con ello, doblemente, los derechos de defensa de la demandada, al no poder recurrir el citado auto.

Quizás el procedimiento monitorio, parezca en estos momentos se desvirtualiza con todas estas reformas legislativas pro consumatore, pero lo cierto y verdad es que fue el legislador nacional el que comenzó por poner trabas a este procedimiento limitando la cuantía de reclamación y ahora de un proceso especial parece nos encontramos frente a otro declarativo especial por razón de la materia, en la que buena parte de las reclamaciones se efectúan por un empresario/ profesional frente a un consumidor/usuario. En este sentido, no podemos obviar toda la legislación pro consumidor que no sólo en el marco de la Unión Europea sino también en la nacional, se ha ido tejiendo en los últimos años, en aras de salvaguardar los intereses y derechos de la parte más débil en un contrato.

Tal vez, en mi opinión, si ab initio del procedimiento, el Juez se encuentra con cláusulas abusivas y tras dar audiencia a las partes, a ambas, por cinco días para que se pronuncien sobre ellas, en lugar de continuar el procedimiento por los cauces del monitorio, se debería archivar el mismo con condena en costas a la actora y acudir al procedimiento declarativo correspondiente, donde discutirse con mejores garantías todas las eventuales cláusulas abusivas de las que se nutre el contrato y que son fundamento de las cantidades reclamadas, sin los efectos de cosa juzgada.

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EL DERECHO AL HONOR. EL DELITO DE INJURIAS Y EL CONCEPTO PÚBLICO DE GRAVEDAD

La Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone en su artículo 1º que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (..)” y en su artículo 12º que “Nadie será objeto de (..) ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

Por otro lado nuestra Constitución de 1812 atribuía al Alcalde de cada pueblo el oficio de conciliador para los negocios civiles y de injurias que ante él se presentara.

Nuestra Constitución de 1978 en su artículo 18º garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Y del mismo modo el artículo II-61 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa dice que “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”.

Por último el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su artículo 8.1 dice que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.

De este modo vemos como la palabra HONOR -y entiendo en esto que no sólo debiéramos tratarla como una mera palabra- se encuentra relacionada con la dignidad y con el respeto a las personas. Dignidad que viene a significar según la sexta acepción de la RAE, que se vincula al concepto honor, si bien la principal de las acepciones respeto a la dignidad es la de su cualidad moral.

Pero veamos, en primer lugar, una de las sentencias del Tribunal Supremo -la más antigua que he podido rescatar de entre mis bases de datos, del año 1961-, para significar cuál ha sido el concepto de honor en el tiempo:

En aquél caso quedó acreditado que la procesada, junto a su esposo, había emprendido contra la querellante una campaña de descrédito llamándola de forma rotunda y clara, en presencia de testigos, zorra, ramera y puta y que tenía relaciones carnales con su esposo; entendía el tribunal que aquéllas palabras eran altamente ofensivas al honor y dignidad de una mujer, tanto en su sentido gramatical como en el usual del lenguaje, y más grave aún tratándose de una mujer casada, por lo que quedaba consumado el animus injuriandi.

La pena fue de 6 meses y 1 día de destierro y 1000 pesetas de multa, debiendo residir a una distancia mínima de 25 kilómetros de la querellante.

Pero recordemos qué decía el art. 457 Código Penal de 1944: “Es injuria toda expresión proferida, o acción ejecutada, en deshonra, descrédito o menosprecio de otra”; y en el art. 458 Código Penal se expresaban cuáles de las injurias eran graves:

1. La imputación de un delito de los que no da lugar a procedimiento de oficio. 2. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o interés del agraviado. 3. Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias, fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. 4. Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendidos el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor”.

Dando un salto cuantitativo de medio siglo, nos situamos en el art. 208 del Código Penal de 1995 que dice que:

Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estima. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este post, el HONOR es un bien jurídico protegible cuyo concepto, a efectos penales, ha cambiado a lo largo del tiempo y hasta nuestros días y al decir del Tribunal Supremo, es un delito eminentemente circunstancial.

Por ese motivo, en primer lugar, quise exponer una sentencia del siglo pasado, para que, a la vista de las consideraciones que a continuación hagamos, podamos concluir o no que dicho bien jurídico, es uno de los más importantes a preservar en nuestra carta magna, y que a mi modo de ver se está erosionando de manera exponencial en el tiempo hasta el punto de que, en ocasiones percibamos, que el concepto público de gravedad, está poniendo el listón muy alto hasta el punto de que cualquier improperio, insulto, avasallamiento, descrédito o menosprecio a cualquier persona ha dejado de ser punible -salvo en el ámbito familiar-, contribuyendo con ello, en mi opinión, a un flaco favor a la democracia, a nuestro modelo de convivencia y tolerancia, y que podría ser un espejo del nivel educativo al que podemos estar avanzando.

Finalmente concluiré este post con unas breves reseñas al procedimiento por delitos de injuria y calumnia contra particulares.

Como reconocía el jurista Jiménez de Asúa, en sus estudios sobre la teoría jurídica del delito, el delito es una valoración jurídica y como tal cambia a través de los tiempos. Por esta razón, por ese motivo, es posible que lo que lo que hoy consideramos delito mañana decidamos que deje de serlo, o que la gravedad del mismo en una época dada no lo sea en la actualidad.

Con respecto al principio de intervención mínima, al que ha de sujetarse el derecho penal, Jellineck avocaba al “mínimo ético”; en consecuencia debería trazarse una línea roja, a partir de la cual, no es recomendable bajar su consideración como delito, de aquellas acciones u omisiones antijurídicas y reprobables por una sociedad democrática avanzada, como la nuestra.

En este sentido, podemos recordar la frase de San Agustín de que “la ley humana se propone castigar no más de lo que sea preciso y en la medida que sea preciso, a fin de mantener la paz entre los hombres y sólo en aquéllos casos que están al alcancen de los hombres”.

Así y a través del principio de intervención mínima, debemos reconocer al derecho penal una intervención subsidiaria, allí dónde otras normas se consideren poco eficaces o ejemplarizantes. En este sentido, respecto del derecho al honor, como bien jurídico protegible a través del tipo de injurias, vemos como también existen otras normas, como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que protege civilmente toda intromisión ilegítima al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Entrando pues de lleno, en el conocimiento de esta figura delictiva, hemos de conocer en primer lugar cuáles son los elementos o caracteres típicos de este delito, que como decía, ROXIN constituyen un mosaico para la formación del hecho punible.

Así pues, podríamos concluir que para que se de el tipo de injurias, es preciso:

1º Una acción o expresión

2º Que esa acción o expresión lesionen la dignidad de una persona

3º El concepto público de grave, en la injuria

4º Imputación de hechos o juicios de valor

5º Dolo y conocimiento de la falsedad

Así pues, el delito de injurias puede realizarse tanto a través de una ‘acción’ como de una ‘expresión’. La ‘acción’, en el concepto de la RAE, vemos que se asocia al ejercicio de un hacer o resultado de un hacer. En este sentido, parecería que a diferencia de la expresión, que se conceptualizará más en una acción verbal, la acción, stricto sensu, significaría una expresión física que podría contextualizarse a través de un gesto o facere realizado con cualquier parte del cuerpo. Ejemplos de estas acciones, propiamente dichas y que podrían significar un ataque al honor o dignidad de la persona, serían: escupir a la cara a una persona, hacerle un corte de mangas en público o una peineta etc..

Quizás el elemento ‘expresión, en la injuria, sea el más recurrente y el, con probabilidad, más nos encontremos ante los medios o en sentencias. La expresión, a diferencia de la acción, viene a significar otro medio o forma de canalizar la intromisión ilegítima al derecho al honor o intimidad de una persona. Podemos llegar a lesionar tal bien jurídico a través de expresión verbales o por escrito. Ésta última, quizás la más recurrente de todas, en mi opinión, dada las nuevas tecnologías y los modos y formas de comunicación de las personas entre sí, pueden concluirse a través de palabras, imágenes o signos inequívocos que tengan como finalidad lastimar, lesionar, la dignidad o el honor de una persona.

En relación a los documentos en los que se incorpora la expresión injuriosa, el Tribunal Supremo, reconoce a los mismos como vestigios o pruebas materiales de su perpetración “corpus delicti” ex artículo 334 LECrim., pero que, en cualquier caso, para deducir de los mismos, el animus injuriandi, no pueden utilizarse palabras aisladas del escrito, sino que debe apreciarse en su conjunto (STS 24/1980, de 28-10-1985).

De este modo, concluimos con el segundo de los elementos que venimos analizando, y es que la acción o expresión proferida por el presunto autor de los hechos, debe atacar directamente la honorabilidad o dignidad de una persona. Esto viene a significar, por otro lado, que la acción o expresión ha de realizarse con dolo directo, no pudiendo darse esta figura delictiva por imprudencia y en mi opinión tampoco con dolo eventual.

Pero, ¿cuándo ese ataque al honor o intimidad de una persona es delito y cuándo no lo es, pudiendo ser igualmente defendido a través de otras normas? Con esta pregunta, trataremos de dar respuesta al siguiente elemento de tipicidad de la injuria, esto es, el concepto público de gravedad.

Es en este elemento en el que subyace la línea roja que se ha de traspasar para que nos encontremos con la figura delictiva, pues de lo contrario tales ataques al honor o intimidad de una persona, deberán protegerse a través de otras normas, preservando el principio de intervención mínima del derecho penal.

Como ya habíamos apuntado arriba, el concepto público de gravedad no es el mismo en todos los tiempos ni en todas las latitudes y el hecho de que dicha línea roja, cada vez más, vaya disminuyendo, entiendo se entorna en un peligro abstracto sobre la paz de los hombres, a la que hacía mención San Agustín. Cada vez más nos vamos haciendo eco, a través de las noticias, como la sociedad está siendo más permisiva, a ciertas acciones o expresiones que podrían atentar a lo más esencial de las personas, en el mal entendido, en mi opinión, uso del derecho a la libertad de expresión.

Recordemos, en este sentido, que el art. 20.4 CE limita dicha libertad de expresión a los derechos reconocidos en el Título I ‘De los derechos y deberes fundamentales’ y especialmente al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia.

Por tanto, no será la víctima quien considere, a la vista del material fáctico obrante en los autos o las consideraciones subjetivas que la misma tenga sobre el concepto de honorabilidad o sobre su intimidad, lo que es grave o deja de serlo, para que finalmente los efectos puedan ser constitutivos de un presunto delito de injurias, sino que dicho concepto de gravedad vendrá atribuido al público y en definitiva, a la sociedad del momento en que tienen lugar los hechos, y que como venimos diciendo acaban por trazar una especie de línea roja a partir de la cuál es intolerable y/o reprochable la conducta del presunto autor de los hechos y por consiguiente constitutiva de delito.

4º Imputación de hechos o juicios de valor

El apartado tercero del art. 208 CP dice que:

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Quizás los ejemplos más claros de esta figura delictiva los encontramos en las abundantes denuncias que, como consecuencia de juicios de valor expresados en medios de comunicación, a menudo, dichas expresiones sobrepasan el límite de información y/o comunicación, dándose además el supuesto de temerario desprecio hacia la verdad.

Sólo la verificación posterior, de que los hechos imputados son verdaderos, dará lugar a lo que denominamos exceptio veritatis o prueba de la verdad. Se produce una especie de inversión de la carga de la prueba, siendo el denunciado o querellado quién tiene que probar que los hechos de los que se desprende son verdad y no quien acusa de que los hechos por los que denuncia o se querella son falsos.

Por tanto, nos encontramos con dos posibles manifestaciones injuriosas, una sobre hechos y otra sobre juicios de valor, las primeras entorno al derecho informativo y/o de comunicación y las segundas sobre las ideas, pensamientos y opiniones que manifestemos sobre otra persona. Recordamos, que sólo sobre la imputación de hechos falsos, podrá operar la exceptio veritatis, probando la verdad de nuestras manifestaciones.

Para distinguir un supuesto -de hecho- de otro -juicios de valor- el Tribunal Constitucional utiliza la técnica del elemento preponderante.

5º Dolo y conocimiento de la falsedad

Según STS, Sala 2ª de 28-2-1995, en el delito de injurias, aparte de la objetividad de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas, con su potencia y significado ofensivo o deshonroso, ha de hacer acto de presencia y ser captado en su justa dimensión el llamado “animus iniuriandi”, elemento subjetivo del injusto o, según otros, dolo específico superpuesto al genérico, a modo de “plus” que lo enriquece y configura, tendente a ofender, vilipendiar o atacar la dignidad humana y el respeto social que la misma merece.

Procedimiento por delitos de injuria y calumnia contra particulares

Para los delitos de injurias y calumnias contra particulares existe un procedimiento específico, previsto en los artículos 804 y ss. LECrim., que establece como requisito la celebración de un acto de conciliación previo a la interposición de la querella.

La querella debe reunir un conjunto de requisitos, tales como la identidad y domicilio del querellado, los hechos sobre los que se funda la misma, la relación de diligencias cuya práctica se pretende y la petición de que se admita a trámite dicha querella, que deberá presentarse con poder bastante y suscrita por Letrado.

El acto de conciliación previa, habremos de presentarlo ante los juzgados de instancia en virtud de expediente de jurisdicción voluntaria -arts. 804 LECrim y 139 LJV-.

Requisitos de perseguibilidad: los delitos de injurias, como delitos eminentemente privados, sólo serán perseguibles a instancia de parte y como hemos dicho supra, mediante querella de la persona ofendida o de su representante legal (Circular FGE 2/1996, de 21 de mayo y Consulta FGE 7/1997, de 15 de junio); sólo se perseguirá de oficio cuando las injurias se hayan vertido contra funcionario público, autoridad o agente de la autoridad sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos.

Por otro lado, el perdón del ofendido o de su representante legal, ex art. 215.3 CP, extinguirá la acción penal.

Jurisprudencia:

El Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla núm. 286/2003 (Sección 3ª), de 7 octubre, dictado en el recurso de Apelación núm. 5261/2003 señalaba lo siguiente: “El delito de injurias protege el derecho al honor. De ahí que queden fuera del tipo aquellas conductas en que no se comprueba que la finalidad del autor sea una efectiva transgresión del honor. De otro lado, el respeto a la libertad de expresión constituye, a su vez, un límite a esa tutela. Nuestro Tribunal Constitucional en sentencias 107/88 de 8 de Junio, 51/89 de 21 de Febrero y 121/89 de 3 de Julio, viene a otorgar una posición preeminente a la libertad de expresión cuando se trate de emisión de opiniones o valoraciones sobre temas de interés general en el ámbito político, o, análogamente, el sindical, incluso como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 6/1998 de 21 de Enero.

Sobre el requisito de la veracidad, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de modo que, de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad pública sería el silencio”.

Exigir la verdad absoluta supone anular la libertad de expresión (chilling effect). No bastan las frases o denominaciones genéricas para la injuria. Y concluye el citado Auto que “ciertamente, la libertad de expresión no ampara el insulto (las denominadas injurias absolutas que son ofensivas per se), ahora bien, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15-01-90, ello no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones con una evidente carga despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una prevalencia (la negrita es del autor del post para hacer significar la técnica del elemento preponderante) a la libertad de expresión. Como señala la sentencia de 6 de Junio de 1990, ciertas expresiones son tolerables y pueden quedar amparadas por la libertad de información siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, por muy ácida que esta sea. Por último, no cabe duda de que los temas tratados eran de interés general, lo que también elimina el tipo penal de injurias, salvo el insulto grosero o el exceso intolerable, que aquí no concurre.”

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El monitorio notarial o reclamación de deudas dinerarias no contradichas

                La Disposición Final 11.1 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, modificó la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, para introducir el llamado, vulgarmente, monitorio notarial.

                Sin duda uno de los objetivos que se marcó esta Ley de Jurisdicción Voluntaria fue la de articular mecanismos de solución sencillos, efectivos y adecuados a la realidad social de la época que una ley que derogó en buena parte la decimonónica de 1881 y que entre sus objetivos se marca el de aliviar la carga Jurisdiccional, estableciendo nuevas competencias a los Secretarios Judiciales, ahora Letrados de la Administración de Justicia y a los Notarios.

                Dentro de las competencias notariales, se introduce en la Ley del Notariado un nuevo procedimiento de reclamación de deudas siguiendo la técnica del Reglamento comunitario nº 805/2004, que establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados y que en nuestro caso se ha venido a denominar de reclamación de deudas dinerarias no contradichas, que finalmente y como veremos vendrá a constituirse en título ejecutivo ex art. 517.2.9 LEC, una vez se cierre el acta notarial sin que el deudor requerido pague o se oponga.

                En primer lugar hemos decir que no todas las deudas podrán reclamarse a través del Notario, sino sólo las civiles y mercantiles. Eso sí, al igual que el procedimiento monitorio actual, no existe límite de cuantía y de forma idéntica al monitorio, la deuda habrá de ser líquida, determinada, vencida y exigible. Recordamos en este punto que originalmente la LEC establecía como cantidad máxima a reclamar en este procedimiento la de 30.000 euros; posteriormente esta cantidad fue elevada significativamente a 250.000 euros por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de manera que cupiese dentro del mismo el mayor número de reclamaciones de deudas posibles, contribuyendo en buena medida a agilizar el cobro de deudas determinadas; finalmente este límite cuantitativo fue suprimido por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

                Por cantidad líquida, conforme al art. 572 LEC debemos entender toda aquella cantidad de dinero determinada y que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles.

                Por otro lado, la deuda habrá de venir reconocida y acreditada en un documento que a criterio del Notario sea indubitado. Y así mismo, en dicho documento deberá venir desglosado, el principal de la deuda y sus correspondientes intereses.

En este sentido, hemos de traer a colación el AAP de Madrid de 10 de enero de 2013, en virtud del cual, no es posible reclamar en este procedimiento una cantidad en concepto de principal, determinada, vencida y exigible más los correspondientes intereses y costas, pues estas últimas cantidades no son determinadas.

                Respecto al documento en que se acredite la deuda, hemos de decir que no existe un numerus clausus, sino que el mismo ha de ser de buena apariencia jurídica (fumus boni iuris); a modo de ejemplo tendríamos las deudas acreditadas en facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax etc..; tampoco el documento ha de venir expresado en soporte papel, sino que podrá serlo en cualquier formato, como por ejemplo el electrónico.

                No obstante, la ley prevé unos supuestos en los que no podrá utilizarse el requerimiento notarial para exigir el pago de una deuda. Así pues, no podremos reclamar deudas que se funden en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, básicamente porque en dicho contrato pudieran existir cláusulas abusivas que hubieran dado lugar a la deuda reclamada y éstas sólo podrían ser apreciadas por un Juez. Tampoco las dimanantes de la Ley de Propiedad Horizontal, como reclamaciones a morosos, ni las deudas de alimentos ni aquéllas en las que se encuentren concernidas una Administración Pública.

                En este tipo de procedimiento, hemos de tener en cuenta al menos 3 fases:

                Una primera, sería la del requerimiento propiamente dicho que hacemos en la Notaría donde el deudor tiene su residencia.

                Una segunda fase, sería la de efectuar el propio requerimiento el Notario en la persona del deudor o empleado, familiar o persona que conviva con él, siempre que sea mayor de edad. El plazo para que el deudor pague al requirente será de 20 días hábiles.

                Una tercera fase, será la de contestación al requerimiento y en su caso rechazo o no pago.

                Respecto a las deudas que vengan reflejadas en un documento en moneda extranjera, entiendo que a falta de regulación expresa en la Ley del Notariado también podrá reclamarse en este procedimiento atendiendo a lo preceptuado en el art. 577 LEC acerca de la ejecución dineraria, siempre que al menos se trate de la conversión de una moneda que admita cotización oficial y que la obligación de pago en dicha moneda esté autorizado administrativamente.

                Por otro lado y respecto de cantidades reclamadas en aplicación de una cláusula de vencimiento anticipado, la jurisprudencia considera que la cantidad ha de considerarse vencida y exigible cuando así se desprenda de los documentos aportados, sin perjuicio de la oposición del deudor (SAP Madrid 25/10/2012 y 14/1/2013) y además debemos tener en cuenta que en este procedimiento notarial, no es de aplicación para los supuestos de deudas entre empresario o profesional y consumidor o usuario, por lo que no será de aplicación el TRLGDCU de 2007 y por consiguiente el control sobre cláusulas abusivas al que hemos hecho referencia anteriormente.

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El “ius repraesentationis” o derecho de representación en la sucesión intestada

Los artículos 924 y siguientes del Código Civil nos hablan del derecho de representación y así lo conceptúa como aquél derecho que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar.

Es oportuno decir que el artículo 924 y ss. CC se encuentran dentro de la Sección 3ª del Capítulo III “De la sucesión intestada”, del Título III “De las sucesiones, por lo que en principio hemos de entender que este derecho sólo se da dentro de la sucesión intestada.

Por otro lado, otro aspecto al que deberemos atender será el de que el derecho de representación siempre tendrá lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente y en la línea colateral sólo tendrá lugar en favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado.

Además siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado, si viviera. Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si concurren con sus tíos, pero si concurren solos, heredarán por partes iguales.

Y por otro lado no se pierde el derecho de representar a una persona por haber renunciado su herencia y no podrá representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad.

De este modo, vemos como en la sucesión intestada, es posible la modificación del principio de proximidad de grado, en la que en las herencias el pariente más próximo excluye al más remoto, salvo el derecho de representación en los casos en que deba tener lugar ex art. 921 CC y según los presupuestos anteriormente vistos.

Cuando hablamos de la división de la herencia por estirpes hemos de concluir en primer lugar cuál es el significado de estirpes y así conforme a nuestro Diccionario de la RAE estirpe es la raíz y tronco de una familia o linaje. Y si concluimos con la tercera acepción del término vemos que estirpes, en una sucesión hereditaria, es el conjunto formado por la descendencia de un sujeto a quien ella representa y cuyo lugar toma.

Por el contrario cuando hablamos de la división de la herencia por cabezas, hemos de tener en cuenta que los sucesores lo son en la misma línea ex art. 939 CC y 941 CC.

Pero creo, que en este caso, con un ejemplo lo veremos mejor:

Supongamos que un señor A tiene 4 hijos, B, C, D y E. A fallece sin testamento y sus 4 hijos le heredarían abintestato ex art. 930 CC. Pero antes de la aceptación y división de la herencia B fallece dejando 3 hijos, B1, B2 y B3. En este caso los llamados a la herencia de A serán los hijos que aún viven, C, D y E y los nietos B1, B2 y B3. En el caso de los hijos heredarán por cabeza (misma línea) en cambio los nietos lo harán por estirpe. A la hora de la división y repartición de la herencia, vemos que A tenía un piso valorado en 80.000 euros, por lo que a cada hijo le corresponderá 20.000 euros y a los 3 nietos 6.666,66 euros (20.000 / 3).

Hemos de recordar en este momento cuanto hemos visto al inicio de este post y es que el derecho de representación siempre tendrá lugar en la línea recta descendente, nunca en la ascendente y en la colateral sólo a favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo o de uno solo.

Esta otra cuestión del doble vínculo o vínculo sencillo es fácil de entender. En el caso de hermanos de doble vínculo, nos referimos a aquéllos cuyos padre y madre son los mismos. Podría darse el caso de hermanos que sólo lo fueran respecto de uno sólo de los progenitores, vínculo sencillo. No obstante y para nuestro caso, es indiferente que los hermanos lo sean de doble vínculo o sencillo, para que puedan concurrir a la herencia los nietos en representación del hermano/ padre fallecido.

Por otro lado, si en el ejemplo que acabamos de ver, uno de los hijos hubiera sido desheredado por su padre, este hecho no hubiera impedido que el nieto B1, por ejemplo, hubiera podido heredar a su padre por representación en la herencia de su abuelo.

Por último, si suponemos que uno de los hijos renunciara a la herencia, por ejemplo C, entonces su parte acrecería a los demás. De tal modo que como hemos visto cada uno de los nietos recibía 6.666 euros, y C, D y E 20.000 euros respectivamente. Al renunciar C a la herencia, su parte 20.000 euros acrecerá a los demás ex art. 922, 926 y 933 CC, de modo que cada uno de los nietos percibirá 2.222 euros más, total 8.888 euros y sus tíos D y E, 26.666 euros respectivamente.

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