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EL DERECHO AL HONOR. EL DELITO DE INJURIAS Y EL CONCEPTO PÚBLICO DE GRAVEDAD

La Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone en su artículo 1º que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (..)” y en su artículo 12º que “Nadie será objeto de (..) ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

Por otro lado nuestra Constitución de 1812 atribuía al Alcalde de cada pueblo el oficio de conciliador para los negocios civiles y de injurias que ante él se presentara.

Nuestra Constitución de 1978 en su artículo 18º garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Y del mismo modo el artículo II-61 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa dice que “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”.

Por último el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su artículo 8.1 dice que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.

De este modo vemos como la palabra HONOR -y entiendo en esto que no sólo debiéramos tratarla como una mera palabra- se encuentra relacionada con la dignidad y con el respeto a las personas. Dignidad que viene a significar según la sexta acepción de la RAE, que se vincula al concepto honor, si bien la principal de las acepciones respeto a la dignidad es la de su cualidad moral.

Pero veamos, en primer lugar, una de las sentencias del Tribunal Supremo -la más antigua que he podido rescatar de entre mis bases de datos, del año 1961-, para significar cuál ha sido el concepto de honor en el tiempo:

En aquél caso quedó acreditado que la procesada, junto a su esposo, había emprendido contra la querellante una campaña de descrédito llamándola de forma rotunda y clara, en presencia de testigos, zorra, ramera y puta y que tenía relaciones carnales con su esposo; entendía el tribunal que aquéllas palabras eran altamente ofensivas al honor y dignidad de una mujer, tanto en su sentido gramatical como en el usual del lenguaje, y más grave aún tratándose de una mujer casada, por lo que quedaba consumado el animus injuriandi.

La pena fue de 6 meses y 1 día de destierro y 1000 pesetas de multa, debiendo residir a una distancia mínima de 25 kilómetros de la querellante.

Pero recordemos qué decía el art. 457 Código Penal de 1944: “Es injuria toda expresión proferida, o acción ejecutada, en deshonra, descrédito o menosprecio de otra”; y en el art. 458 Código Penal se expresaban cuáles de las injurias eran graves:

1. La imputación de un delito de los que no da lugar a procedimiento de oficio. 2. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o interés del agraviado. 3. Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias, fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. 4. Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendidos el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor”.

Dando un salto cuantitativo de medio siglo, nos situamos en el art. 208 del Código Penal de 1995 que dice que:

Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estima. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este post, el HONOR es un bien jurídico protegible cuyo concepto, a efectos penales, ha cambiado a lo largo del tiempo y hasta nuestros días y al decir del Tribunal Supremo, es un delito eminentemente circunstancial.

Por ese motivo, en primer lugar, quise exponer una sentencia del siglo pasado, para que, a la vista de las consideraciones que a continuación hagamos, podamos concluir o no que dicho bien jurídico, es uno de los más importantes a preservar en nuestra carta magna, y que a mi modo de ver se está erosionando de manera exponencial en el tiempo hasta el punto de que, en ocasiones percibamos, que el concepto público de gravedad, está poniendo el listón muy alto hasta el punto de que cualquier improperio, insulto, avasallamiento, descrédito o menosprecio a cualquier persona ha dejado de ser punible -salvo en el ámbito familiar-, contribuyendo con ello, en mi opinión, a un flaco favor a la democracia, a nuestro modelo de convivencia y tolerancia, y que podría ser un espejo del nivel educativo al que podemos estar avanzando.

Finalmente concluiré este post con unas breves reseñas al procedimiento por delitos de injuria y calumnia contra particulares.

Como reconocía el jurista Jiménez de Asúa, en sus estudios sobre la teoría jurídica del delito, el delito es una valoración jurídica y como tal cambia a través de los tiempos. Por esta razón, por ese motivo, es posible que lo que lo que hoy consideramos delito mañana decidamos que deje de serlo, o que la gravedad del mismo en una época dada no lo sea en la actualidad.

Con respecto al principio de intervención mínima, al que ha de sujetarse el derecho penal, Jellineck avocaba al “mínimo ético”; en consecuencia debería trazarse una línea roja, a partir de la cual, no es recomendable bajar su consideración como delito, de aquellas acciones u omisiones antijurídicas y reprobables por una sociedad democrática avanzada, como la nuestra.

En este sentido, podemos recordar la frase de San Agustín de que “la ley humana se propone castigar no más de lo que sea preciso y en la medida que sea preciso, a fin de mantener la paz entre los hombres y sólo en aquéllos casos que están al alcancen de los hombres”.

Así y a través del principio de intervención mínima, debemos reconocer al derecho penal una intervención subsidiaria, allí dónde otras normas se consideren poco eficaces o ejemplarizantes. En este sentido, respecto del derecho al honor, como bien jurídico protegible a través del tipo de injurias, vemos como también existen otras normas, como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que protege civilmente toda intromisión ilegítima al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Entrando pues de lleno, en el conocimiento de esta figura delictiva, hemos de conocer en primer lugar cuáles son los elementos o caracteres típicos de este delito, que como decía, ROXIN constituyen un mosaico para la formación del hecho punible.

Así pues, podríamos concluir que para que se de el tipo de injurias, es preciso:

1º Una acción o expresión

2º Que esa acción o expresión lesionen la dignidad de una persona

3º El concepto público de grave, en la injuria

4º Imputación de hechos o juicios de valor

5º Dolo y conocimiento de la falsedad

Así pues, el delito de injurias puede realizarse tanto a través de una ‘acción’ como de una ‘expresión’. La ‘acción’, en el concepto de la RAE, vemos que se asocia al ejercicio de un hacer o resultado de un hacer. En este sentido, parecería que a diferencia de la expresión, que se conceptualizará más en una acción verbal, la acción, stricto sensu, significaría una expresión física que podría contextualizarse a través de un gesto o facere realizado con cualquier parte del cuerpo. Ejemplos de estas acciones, propiamente dichas y que podrían significar un ataque al honor o dignidad de la persona, serían: escupir a la cara a una persona, hacerle un corte de mangas en público o una peineta etc..

Quizás el elemento ‘expresión, en la injuria, sea el más recurrente y el, con probabilidad, más nos encontremos ante los medios o en sentencias. La expresión, a diferencia de la acción, viene a significar otro medio o forma de canalizar la intromisión ilegítima al derecho al honor o intimidad de una persona. Podemos llegar a lesionar tal bien jurídico a través de expresión verbales o por escrito. Ésta última, quizás la más recurrente de todas, en mi opinión, dada las nuevas tecnologías y los modos y formas de comunicación de las personas entre sí, pueden concluirse a través de palabras, imágenes o signos inequívocos que tengan como finalidad lastimar, lesionar, la dignidad o el honor de una persona.

En relación a los documentos en los que se incorpora la expresión injuriosa, el Tribunal Supremo, reconoce a los mismos como vestigios o pruebas materiales de su perpetración “corpus delicti” ex artículo 334 LECrim., pero que, en cualquier caso, para deducir de los mismos, el animus injuriandi, no pueden utilizarse palabras aisladas del escrito, sino que debe apreciarse en su conjunto (STS 24/1980, de 28-10-1985).

De este modo, concluimos con el segundo de los elementos que venimos analizando, y es que la acción o expresión proferida por el presunto autor de los hechos, debe atacar directamente la honorabilidad o dignidad de una persona. Esto viene a significar, por otro lado, que la acción o expresión ha de realizarse con dolo directo, no pudiendo darse esta figura delictiva por imprudencia y en mi opinión tampoco con dolo eventual.

Pero, ¿cuándo ese ataque al honor o intimidad de una persona es delito y cuándo no lo es, pudiendo ser igualmente defendido a través de otras normas? Con esta pregunta, trataremos de dar respuesta al siguiente elemento de tipicidad de la injuria, esto es, el concepto público de gravedad.

Es en este elemento en el que subyace la línea roja que se ha de traspasar para que nos encontremos con la figura delictiva, pues de lo contrario tales ataques al honor o intimidad de una persona, deberán protegerse a través de otras normas, preservando el principio de intervención mínima del derecho penal.

Como ya habíamos apuntado arriba, el concepto público de gravedad no es el mismo en todos los tiempos ni en todas las latitudes y el hecho de que dicha línea roja, cada vez más, vaya disminuyendo, entiendo se entorna en un peligro abstracto sobre la paz de los hombres, a la que hacía mención San Agustín. Cada vez más nos vamos haciendo eco, a través de las noticias, como la sociedad está siendo más permisiva, a ciertas acciones o expresiones que podrían atentar a lo más esencial de las personas, en el mal entendido, en mi opinión, uso del derecho a la libertad de expresión.

Recordemos, en este sentido, que el art. 20.4 CE limita dicha libertad de expresión a los derechos reconocidos en el Título I ‘De los derechos y deberes fundamentales’ y especialmente al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia.

Por tanto, no será la víctima quien considere, a la vista del material fáctico obrante en los autos o las consideraciones subjetivas que la misma tenga sobre el concepto de honorabilidad o sobre su intimidad, lo que es grave o deja de serlo, para que finalmente los efectos puedan ser constitutivos de un presunto delito de injurias, sino que dicho concepto de gravedad vendrá atribuido al público y en definitiva, a la sociedad del momento en que tienen lugar los hechos, y que como venimos diciendo acaban por trazar una especie de línea roja a partir de la cuál es intolerable y/o reprochable la conducta del presunto autor de los hechos y por consiguiente constitutiva de delito.

4º Imputación de hechos o juicios de valor

El apartado tercero del art. 208 CP dice que:

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Quizás los ejemplos más claros de esta figura delictiva los encontramos en las abundantes denuncias que, como consecuencia de juicios de valor expresados en medios de comunicación, a menudo, dichas expresiones sobrepasan el límite de información y/o comunicación, dándose además el supuesto de temerario desprecio hacia la verdad.

Sólo la verificación posterior, de que los hechos imputados son verdaderos, dará lugar a lo que denominamos exceptio veritatis o prueba de la verdad. Se produce una especie de inversión de la carga de la prueba, siendo el denunciado o querellado quién tiene que probar que los hechos de los que se desprende son verdad y no quien acusa de que los hechos por los que denuncia o se querella son falsos.

Por tanto, nos encontramos con dos posibles manifestaciones injuriosas, una sobre hechos y otra sobre juicios de valor, las primeras entorno al derecho informativo y/o de comunicación y las segundas sobre las ideas, pensamientos y opiniones que manifestemos sobre otra persona. Recordamos, que sólo sobre la imputación de hechos falsos, podrá operar la exceptio veritatis, probando la verdad de nuestras manifestaciones.

Para distinguir un supuesto -de hecho- de otro -juicios de valor- el Tribunal Constitucional utiliza la técnica del elemento preponderante.

5º Dolo y conocimiento de la falsedad

Según STS, Sala 2ª de 28-2-1995, en el delito de injurias, aparte de la objetividad de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas, con su potencia y significado ofensivo o deshonroso, ha de hacer acto de presencia y ser captado en su justa dimensión el llamado “animus iniuriandi”, elemento subjetivo del injusto o, según otros, dolo específico superpuesto al genérico, a modo de “plus” que lo enriquece y configura, tendente a ofender, vilipendiar o atacar la dignidad humana y el respeto social que la misma merece.

Procedimiento por delitos de injuria y calumnia contra particulares

Para los delitos de injurias y calumnias contra particulares existe un procedimiento específico, previsto en los artículos 804 y ss. LECrim., que establece como requisito la celebración de un acto de conciliación previo a la interposición de la querella.

La querella debe reunir un conjunto de requisitos, tales como la identidad y domicilio del querellado, los hechos sobre los que se funda la misma, la relación de diligencias cuya práctica se pretende y la petición de que se admita a trámite dicha querella, que deberá presentarse con poder bastante y suscrita por Letrado.

El acto de conciliación previa, habremos de presentarlo ante los juzgados de instancia en virtud de expediente de jurisdicción voluntaria -arts. 804 LECrim y 139 LJV-.

Requisitos de perseguibilidad: los delitos de injurias, como delitos eminentemente privados, sólo serán perseguibles a instancia de parte y como hemos dicho supra, mediante querella de la persona ofendida o de su representante legal (Circular FGE 2/1996, de 21 de mayo y Consulta FGE 7/1997, de 15 de junio); sólo se perseguirá de oficio cuando las injurias se hayan vertido contra funcionario público, autoridad o agente de la autoridad sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos.

Por otro lado, el perdón del ofendido o de su representante legal, ex art. 215.3 CP, extinguirá la acción penal.

Jurisprudencia:

El Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla núm. 286/2003 (Sección 3ª), de 7 octubre, dictado en el recurso de Apelación núm. 5261/2003 señalaba lo siguiente: “El delito de injurias protege el derecho al honor. De ahí que queden fuera del tipo aquellas conductas en que no se comprueba que la finalidad del autor sea una efectiva transgresión del honor. De otro lado, el respeto a la libertad de expresión constituye, a su vez, un límite a esa tutela. Nuestro Tribunal Constitucional en sentencias 107/88 de 8 de Junio, 51/89 de 21 de Febrero y 121/89 de 3 de Julio, viene a otorgar una posición preeminente a la libertad de expresión cuando se trate de emisión de opiniones o valoraciones sobre temas de interés general en el ámbito político, o, análogamente, el sindical, incluso como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 6/1998 de 21 de Enero.

Sobre el requisito de la veracidad, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de modo que, de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad pública sería el silencio”.

Exigir la verdad absoluta supone anular la libertad de expresión (chilling effect). No bastan las frases o denominaciones genéricas para la injuria. Y concluye el citado Auto que “ciertamente, la libertad de expresión no ampara el insulto (las denominadas injurias absolutas que son ofensivas per se), ahora bien, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15-01-90, ello no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones con una evidente carga despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una prevalencia (la negrita es del autor del post para hacer significar la técnica del elemento preponderante) a la libertad de expresión. Como señala la sentencia de 6 de Junio de 1990, ciertas expresiones son tolerables y pueden quedar amparadas por la libertad de información siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, por muy ácida que esta sea. Por último, no cabe duda de que los temas tratados eran de interés general, lo que también elimina el tipo penal de injurias, salvo el insulto grosero o el exceso intolerable, que aquí no concurre.”

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El monitorio notarial o reclamación de deudas dinerarias no contradichas

                La Disposición Final 11.1 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, modificó la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, para introducir el llamado, vulgarmente, monitorio notarial.

                Sin duda uno de los objetivos que se marcó esta Ley de Jurisdicción Voluntaria fue la de articular mecanismos de solución sencillos, efectivos y adecuados a la realidad social de la época que una ley que derogó en buena parte la decimonónica de 1881 y que entre sus objetivos se marca el de aliviar la carga Jurisdiccional, estableciendo nuevas competencias a los Secretarios Judiciales, ahora Letrados de la Administración de Justicia y a los Notarios.

                Dentro de las competencias notariales, se introduce en la Ley del Notariado un nuevo procedimiento de reclamación de deudas siguiendo la técnica del Reglamento comunitario nº 805/2004, que establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados y que en nuestro caso se ha venido a denominar de reclamación de deudas dinerarias no contradichas, que finalmente y como veremos vendrá a constituirse en título ejecutivo ex art. 517.2.9 LEC, una vez se cierre el acta notarial sin que el deudor requerido pague o se oponga.

                En primer lugar hemos decir que no todas las deudas podrán reclamarse a través del Notario, sino sólo las civiles y mercantiles. Eso sí, al igual que el procedimiento monitorio actual, no existe límite de cuantía y de forma idéntica al monitorio, la deuda habrá de ser líquida, determinada, vencida y exigible. Recordamos en este punto que originalmente la LEC establecía como cantidad máxima a reclamar en este procedimiento la de 30.000 euros; posteriormente esta cantidad fue elevada significativamente a 250.000 euros por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de manera que cupiese dentro del mismo el mayor número de reclamaciones de deudas posibles, contribuyendo en buena medida a agilizar el cobro de deudas determinadas; finalmente este límite cuantitativo fue suprimido por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

                Por cantidad líquida, conforme al art. 572 LEC debemos entender toda aquella cantidad de dinero determinada y que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles.

                Por otro lado, la deuda habrá de venir reconocida y acreditada en un documento que a criterio del Notario sea indubitado. Y así mismo, en dicho documento deberá venir desglosado, el principal de la deuda y sus correspondientes intereses.

En este sentido, hemos de traer a colación el AAP de Madrid de 10 de enero de 2013, en virtud del cual, no es posible reclamar en este procedimiento una cantidad en concepto de principal, determinada, vencida y exigible más los correspondientes intereses y costas, pues estas últimas cantidades no son determinadas.

                Respecto al documento en que se acredite la deuda, hemos de decir que no existe un numerus clausus, sino que el mismo ha de ser de buena apariencia jurídica (fumus boni iuris); a modo de ejemplo tendríamos las deudas acreditadas en facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax etc..; tampoco el documento ha de venir expresado en soporte papel, sino que podrá serlo en cualquier formato, como por ejemplo el electrónico.

                No obstante, la ley prevé unos supuestos en los que no podrá utilizarse el requerimiento notarial para exigir el pago de una deuda. Así pues, no podremos reclamar deudas que se funden en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, básicamente porque en dicho contrato pudieran existir cláusulas abusivas que hubieran dado lugar a la deuda reclamada y éstas sólo podrían ser apreciadas por un Juez. Tampoco las dimanantes de la Ley de Propiedad Horizontal, como reclamaciones a morosos, ni las deudas de alimentos ni aquéllas en las que se encuentren concernidas una Administración Pública.

                En este tipo de procedimiento, hemos de tener en cuenta al menos 3 fases:

                Una primera, sería la del requerimiento propiamente dicho que hacemos en la Notaría donde el deudor tiene su residencia.

                Una segunda fase, sería la de efectuar el propio requerimiento el Notario en la persona del deudor o empleado, familiar o persona que conviva con él, siempre que sea mayor de edad. El plazo para que el deudor pague al requirente será de 20 días hábiles.

                Una tercera fase, será la de contestación al requerimiento y en su caso rechazo o no pago.

                Respecto a las deudas que vengan reflejadas en un documento en moneda extranjera, entiendo que a falta de regulación expresa en la Ley del Notariado también podrá reclamarse en este procedimiento atendiendo a lo preceptuado en el art. 577 LEC acerca de la ejecución dineraria, siempre que al menos se trate de la conversión de una moneda que admita cotización oficial y que la obligación de pago en dicha moneda esté autorizado administrativamente.

                Por otro lado y respecto de cantidades reclamadas en aplicación de una cláusula de vencimiento anticipado, la jurisprudencia considera que la cantidad ha de considerarse vencida y exigible cuando así se desprenda de los documentos aportados, sin perjuicio de la oposición del deudor (SAP Madrid 25/10/2012 y 14/1/2013) y además debemos tener en cuenta que en este procedimiento notarial, no es de aplicación para los supuestos de deudas entre empresario o profesional y consumidor o usuario, por lo que no será de aplicación el TRLGDCU de 2007 y por consiguiente el control sobre cláusulas abusivas al que hemos hecho referencia anteriormente.

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El “ius repraesentationis” o derecho de representación en la sucesión intestada

Los artículos 924 y siguientes del Código Civil nos hablan del derecho de representación y así lo conceptúa como aquél derecho que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar.

Es oportuno decir que el artículo 924 y ss. CC se encuentran dentro de la Sección 3ª del Capítulo III “De la sucesión intestada”, del Título III “De las sucesiones, por lo que en principio hemos de entender que este derecho sólo se da dentro de la sucesión intestada.

Por otro lado, otro aspecto al que deberemos atender será el de que el derecho de representación siempre tendrá lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente y en la línea colateral sólo tendrá lugar en favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado.

Además siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado, si viviera. Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si concurren con sus tíos, pero si concurren solos, heredarán por partes iguales.

Y por otro lado no se pierde el derecho de representar a una persona por haber renunciado su herencia y no podrá representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad.

De este modo, vemos como en la sucesión intestada, es posible la modificación del principio de proximidad de grado, en la que en las herencias el pariente más próximo excluye al más remoto, salvo el derecho de representación en los casos en que deba tener lugar ex art. 921 CC y según los presupuestos anteriormente vistos.

Cuando hablamos de la división de la herencia por estirpes hemos de concluir en primer lugar cuál es el significado de estirpes y así conforme a nuestro Diccionario de la RAE estirpe es la raíz y tronco de una familia o linaje. Y si concluimos con la tercera acepción del término vemos que estirpes, en una sucesión hereditaria, es el conjunto formado por la descendencia de un sujeto a quien ella representa y cuyo lugar toma.

Por el contrario cuando hablamos de la división de la herencia por cabezas, hemos de tener en cuenta que los sucesores lo son en la misma línea ex art. 939 CC y 941 CC.

Pero creo, que en este caso, con un ejemplo lo veremos mejor:

Supongamos que un señor A tiene 4 hijos, B, C, D y E. A fallece sin testamento y sus 4 hijos le heredarían abintestato ex art. 930 CC. Pero antes de la aceptación y división de la herencia B fallece dejando 3 hijos, B1, B2 y B3. En este caso los llamados a la herencia de A serán los hijos que aún viven, C, D y E y los nietos B1, B2 y B3. En el caso de los hijos heredarán por cabeza (misma línea) en cambio los nietos lo harán por estirpe. A la hora de la división y repartición de la herencia, vemos que A tenía un piso valorado en 80.000 euros, por lo que a cada hijo le corresponderá 20.000 euros y a los 3 nietos 6.666,66 euros (20.000 / 3).

Hemos de recordar en este momento cuanto hemos visto al inicio de este post y es que el derecho de representación siempre tendrá lugar en la línea recta descendente, nunca en la ascendente y en la colateral sólo a favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo o de uno solo.

Esta otra cuestión del doble vínculo o vínculo sencillo es fácil de entender. En el caso de hermanos de doble vínculo, nos referimos a aquéllos cuyos padre y madre son los mismos. Podría darse el caso de hermanos que sólo lo fueran respecto de uno sólo de los progenitores, vínculo sencillo. No obstante y para nuestro caso, es indiferente que los hermanos lo sean de doble vínculo o sencillo, para que puedan concurrir a la herencia los nietos en representación del hermano/ padre fallecido.

Por otro lado, si en el ejemplo que acabamos de ver, uno de los hijos hubiera sido desheredado por su padre, este hecho no hubiera impedido que el nieto B1, por ejemplo, hubiera podido heredar a su padre por representación en la herencia de su abuelo.

Por último, si suponemos que uno de los hijos renunciara a la herencia, por ejemplo C, entonces su parte acrecería a los demás. De tal modo que como hemos visto cada uno de los nietos recibía 6.666 euros, y C, D y E 20.000 euros respectivamente. Al renunciar C a la herencia, su parte 20.000 euros acrecerá a los demás ex art. 922, 926 y 933 CC, de modo que cada uno de los nietos percibirá 2.222 euros más, total 8.888 euros y sus tíos D y E, 26.666 euros respectivamente.

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Seguridad Social y Asistencia Social. Las dos caras de una misma moneda.

                El Reglamento (CEE) nº 1408/71, del Consejo de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, recoge en su artículo 4 como campo de aplicación material, del citado reglamento, un elenco de materias contributivas y no contributivas relativa a la rama Seguridad Social.

                Así podríamos relacionar la Seguridad Social con prestaciones relacionadas con enfermedad y maternidad, invalidez, vejez, supervivencia, accidente de trabajo y enfermedad profesional, subsidios de defunción, prestaciones por desempleo y prestaciones familiares. Y especifica en el apartado 4 del citado artículo 4 que el citado Reglamento no será de aplicación, entre otros, a la asistencia social y médica. Ergo Seguridad Social y Asistencia Social, son dos caras, a priori, de la misma moneda.

                Traemos a colación la STC 239/2002, de 11 de diciembre, que resuelve, sustancialmente, el conflicto positivo de competencia, promovido por el Gobierno de la Nación, frente al Decreto de la Junta de Andalucía 284/1998, de 29 de diciembre y 62/1999, de 9 de marzo, por el que se establecían ayudas económicas complementarias, de carácter extraordinario, a favor de los pensionistas por jubilación e invalidez en sus modalidades no contributivas. Todo hay que decirlo, un año antes de las elecciones autonómicas.

                Entiende la AE que tale medidas vulneran el art. 149.1.17º CE, que atribuye al Estado competencia exclusiva sobre “la legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las CCAA”.

                Continúa la citada sentencia argumentando cuál era el régimen asistencial anterior a la CE’78 y el posterior de universalización del sistema, ex art. 41 CE, que posibilita que las personas, con independencia de que haya o no cotizado al sistema, pueda ser beneficiario de ciertas ayudas no contributivas, básicas y esenciales para el sostenimiento del Estado de bienestar y que se estableció por Ley 26/1990, de 20 de diciembre y que ha concluido en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

                De conformidad con la actual LGSS, tienen naturaleza no contributiva: las prestaciones y servicios de asistencia sanitaria incluidos en acción protectora de la Seguridad Social y los correspondientes a los servicios sociales, salvo que se deriven de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; las pensiones no contributivas por invalidez y jubilación; el subsidio por maternidad; los complementos por mínimos de las pensiones de la Seguridad Social y las prestaciones familiares.

                Siguiendo con el análisis de la Sentencia, continúa argumentado la AE que la financiación de dichas pensiones no contributivas lo son con la caja única, pudiendo disponer de la misma sólo la TGSS y en definitiva que quién debe determinar las cuantías de las pensiones es el Estado y no las CCAA.

                Y así llegamos a la doctrina de la STC 146/1986, en cuyo FJ 2 se declara que “lo que deba entenderse por Asistencia Social, en sentido abstracto, abarca a una técnica de protección fuera del sistema de la Seguridad Social, con caracteres propios, que la separan de otras afines o próximas a ellas”.

                Luego ¿cuáles son esos caracteres propios, o líneas que dibujan la frontera o amojonamiento entre la Seguridad Social y la Acción Social?

                Como vemos la AE argumenta, a mayores, que la mejora que se pretende con la ampliación de la pensión no contributiva sólo lo puede ser a través del sistema de pensiones contributivas, por lo que quebranta el principio de exhaustividad legal.

                Obviamente la representación de la Junta de Andalucía, argumenta la legalidad del Decreto de ayudas, entendiendo que las mismas lo están dentro del ámbito competencial autonómico, en materia de “asistencia y servicios sociales”, apoyando tales argumentaciones en la Ley 2/1988, de 4 de abril, de servicios sociales de Andalucía, en concreto en su art. 14 donde dispone que podrán establecerse prestaciones económicas, de carácter periódico y no periódico, a favor de aquellas personas que no puedan atender a sus necesidades básicas debido a la situación económica y social en que se hallan.

Luego, a priori, parecería entender que una misma prestación no contributiva lo podría ser a nivel estatal y autonómico, bien por la vía de la legislación básica que garantice la igualdad de todos los españoles y régimen económico de la Seguridad Social, ex arts. 149.1.1 y 17º CE, bien por la vía del art. 148.1.20 CE de Asistencia Social, competencia de las CCAA y desarrolladas por la Comunidad andaluza en su Estatuto de Autonomía y por la anteriormente citada Ley de servicios sociales.

Así pues de la legislación vigente a priori parecería deducirse una duplicidad de competencias, si bien podríamos entender la asistencia social como un mecanismo supletorio de segundo grado o complementario para aquellas situaciones de necesidad donde las prestaciones no contributivas no llegan. Pero ¿podríamos considerar que esa fue la verdadera ratio legis del legislador andaluz?

Ergo ¿podemos entender que dicha asignación, en un pago único y en concepto de pensión de jubilación e invalidez invade las competencias exclusivas en materia de Seguridad Social del Estado o por el contrario entrarían dentro de las competencias autonómicas a la asistencia social? A priori podríamos decir que sí, que invade dicha competencia estatal ex art. 149.1.1 y 17 CE y Capítulo V y VII de la LGSS que regula las pensiones no contributivas, pero la defensa de la Junta de Andalucía argumenta que el Decreto no invade competencia estatal alguna sino que se encuadra dentro de las Competencias autonómicas ex art. 148.1.20 CE de asistencia social y que la ratio legis de dicha norma es el complementar las pensiones no contributivas de los jubilados, mayores de 65 años y personas con invalidez superior al 65% residentes en la comunidad andaluza que han visto infravaloradas sus pensiones por debajo del IPC y el SMI, y que por tanto justifican una intervención de la Junta ante una situación de necesidad de dicho colectivo, ex art. 41 CE.

Asimismo la disyuntiva, en mi opinión podrían venir, además, de la mano del segundo párrafo del art. 41 CE “la asistencia y prestaciones complementarias serán libres”.

Para la doctrina constitucionalista, el art. 41 CE marca un antes y después en política asistencial y económica, pues anterior al texto constitucional el sistema de ayudas estaba supeditados al carácter meramente contributivo, mientras que posterior al 78 dicha asistencia lo es no sólo a nivel contributivo sino también al no contributivo, para paliar situaciones o estados de necesidad. Por otro lado, el art. 41 CE es un artículo neutro en cuanto a cuestiones competenciales, y por consiguiente es un llamamiento a los poderes públicos para que subvengan a paliar las citadas situaciones de necesidad.

Concluye el TC que la pensión única en concepto de jubilación e invalidez que otorga la Junta de Andalucía no está encuadrada dentro las pensiones contributivas o no contributivas de la Seguridad Social y se constituyen en una especie de ayuda complementaria inmersa en la asistencia social competencia autonómica que por otro lado se financia con sus propios presupuestos.

Luego queda claro que el Gobierno regional puede aplicar esta medida o ayuda asistencial para paliar situaciones de necesidad entre colectivos vulnerables.

GUAITA define la acción social como la satisfacción gratuita de necesidades presentes y vitales a quienes no las pueden satisfacer por sí mismos, por su pobreza o indigencia no voluntaria.

Pero, ¿podemos identificar acción social con asistencia social? Al menos, a priori¸ podríamos concluir que tanto acción social como asistencia social comparten algunos principios básicos, como lo son los de igualdad e integración, el de universalidad y globalidad, irreversibilidad y progresividad y el principio de solidaridad.

Podríamos relacionar la acción social con la beneficencia, o quizás, con aspectos más conocidos y relacionados con la caridad o ideas de gratuidad, de aspecto voluntarista y asistencial y en las que podemos encontrar, entre otras, las acciones promovidas por ONG,s o Asociaciones de Voluntarios. En cambio, la asistencia social podría estar más relacionadas con acciones públicas, jurídicamente exigibles cuando se encuentren reguladas en alguna norma, y que vendrán inexorablemente financiada con cargo a los presupuestos generales.

Las complicaciones competenciales, a las que venimos refiriéndonos, pueden venir de la mano de ese híbrido asistencial al que ALMANSA PASTOR refiere de la Seguridad Social. Y así venimos a complicar más estos conceptos, con la definición que VAQUER CABALLERÍA nos da de Servicios Sociales: “conjunto de prestaciones públicas, o no contributivas, ofrecidas a la persona bien sea para atender su especial intensidad de necesidades comunes, no cubiertas por los servicios públicos tradicionales (como la educación, la sanidad, la Seguridad Social o la cultura), bien sea en razón de una situación de necesidad particular o diferencial”.

Un aspecto a destacar es el de la situación en el texto constitucional del art. 41, Capítulo III, Sección 2ª, que no son directamente impugnables ante el TC por vía de amparo, aunque en pleno siglo XXI sería conveniente que los distintos actores políticos, con sus diferencias más que con sus similitudes, concluyeran que aspectos a destacar como éste, en el texto constitucional, debieran ser objeto de reforma y reubicación dentro de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sería hartamente recomendable, que al menos, en esta cuestión se pusieran de acuerdo.

FUENTE: STC 239/2002, 11 DE DICIEMBRE y PARTE ESPECIAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. La intervención de la Administración en la sociedad, del Prof. Enrique Linde Paniagua (Coordinador).

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ORDEN DE EJECUCIÓN SUBSIDIARIA. LA SITUACIÓN LEGAL DE RUINA DE INMUEBLE

El art. 15.b) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante, LSRU) establece entre los deberes de los propietarios de terrenos, instalaciones, construcciones o edificaciones, el de conservarlos en las condiciones legales de seguridad, salubridad, accesibilidad universal, ornato y las demás que exijan las leyes para servir de soporte a dichos usos.

Por su parte el art. 180.1 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunidad Valenciana (en adelante, LOTUP) establece que: “Los propietarios de construcciones y edificios deberán mantenerlos en condiciones de seguridad, funcionalidad y habitabilidad, realizando los trabajos y obras necesarias para conservar dichas condiciones o uso efectivo que permitan obtener la autorización administrativa de ocupación o título equivalente para el destino que les sea propio”.

Este deber de conservación tiene un límite o presupuesto a partir del cual cesa: la situación de ruina del inmueble (art. 188 LOTUP). Mientras dicho presupuesto no tiene lugar, el propietario ha de cumplir con el deber de mantener su inmueble en las referidas condiciones de seguridad, funcionalidad y habitabilidad, y al mismo tiempo la Administración ha de cumplir con el suyo propio de vigilar la cumplimentación de aquél deber teniendo instrumentos suficientes para exigir al propietario el cumplimiento del mismo cuando resulte necesario, pudiendo exigirle la realización de obras y trabajos necesarios para adaptar los bienes inmuebles a las condiciones establecidas en la normativa urbanística y demás normas aplicables. Estos instrumentos son las órdenes de ejecución subsidiarias.

Según el art. 188 LOTUP:

“1. Procede declarar la situación legal de ruina cuando el coste de las reparaciones necesarias para devolver la estabilidad, seguridad, estanqueidad y consolidación estructurales a un edificio o construcción, manifiestamente deteriorada, o para restaurar en ella las condiciones mínimas que permitan su uso efectivo, supere el límite del deber normal de conservación. No se considerará, a estos efectos, el coste de la realización de obras relativas a la accesibilidad o a la restitución de la eficiencia energética en los términos exigidos por la legislación estatal.

2. Procede, asimismo, la declaración de ruina, cuando el propietario acredite haber cumplido puntualmente el deber de inspección periódica realizando diligentemente las obras recomendadas, al menos, en dos ocasiones consecutivas, y el coste de éstas, unido al de las que estén pendientes de realizar, supere el límite del deber normal de conservación, apreciándose una tendencia constante y progresiva en el tiempo al aumento de las inversiones necesarias para la conservación del edificio.

3. Corresponde a los ayuntamientos declarar la situación legal de ruina, incoando el procedimiento de oficio o como consecuencia de denuncia formulada por cualquier interesado. En las actuaciones se citará a los ocupantes legítimos de la construcción y a los titulares de derechos sobre ella que consten en los registros públicos, así como a los órganos competentes cuando resulte afectado el patrimonio histórico. A tal efecto, a la iniciación del procedimiento se solicitará certificación registral, cuya expedición se hará constar por nota marginal. De la misma forma, se hará constar la declaración de la situación legal de ruina, a cuyo efecto se remitirá al registro de la propiedad la copia de la resolución de declaración de ruina.

4. La declaración de la situación legal de ruina debe disponer las medidas necesarias para evitar eventuales daños físicos y, además, proponer la declaración de incumplimiento por el dueño de su deber urbanístico de conservación o manifestar, razonadamente, la improcedencia de esto último. La propuesta de declarar el incumplimiento del deber de conservación, formulada junto a la declaración de ruina legal, no será definitiva ni surtirá efecto sin previa audiencia de los interesados y resolución del alcalde dictada a la vista de las alegaciones presentadas.

No hay incumplimiento del deber de conservación si la ruina legal es causada por fuerza mayor, hecho fortuito o culpa de tercero, ni cuando el dueño trate de evitarla con adecuado mantenimiento y cuidadoso uso del inmueble, reparando sus desperfectos con razonable diligencia.

5. La declaración de ruina legal respecto a un edificio no catalogado, ni objeto de un procedimiento de catalogación, determina para su dueño la obligación de rehabilitarlo o demolerlo, a su elección.

6. Si la situación legal de ruina se declara respecto a un edificio catalogado, u objeto del procedimiento de catalogación, el propietario deberá adoptar las medidas urgentes e imprescindibles para mantenerlo en condiciones de seguridad. La administración podrá concertar con el propietario su rehabilitación. En defecto de acuerdo, puede ordenarle que la efectúe, otorgándole la correspondiente ayuda”.

A la vista de este precepto vamos a tratar de explicitar cuál sería el procedimiento de oficio para la declaración de ruina de una edificación en la que los propietarios o titulares de la finca son desconocidos.

Como vemos en el apartado 3º del art. 188 LOTUP la resolución en virtud de la cual se declare la situación legal de ruina de una edificación corresponderá a los ayuntamientos. Ahora bien, la incoación de este expediente podrá serlo bien de oficio o por denuncia formulada por cualquier interesado.

Conforme al art. 62 de la Ley 39/2015 (en adelante LPAC) “Se entiende por denuncia, el acto por el que cualquier persona en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo”.

A partir de la entrada de nuestra denuncia en el Ayuntamiento, a través de su Registro o sede electrónica, la Administración local deberá instruir el oportuno expediente administrativo que servirán de antecedente y fundamentación de la oportuna resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla.

Hemos de precisar, no obstante, que el hecho de que cualquier persona pueda denunciar unos hechos, valga la redundancia, susceptibles de situación legal de ruina, no lo convierte per se en interesado en el procedimiento y esto básicamente tiene que ver con las posibilidades de hacer alegaciones, presentar pruebas, ver el expediente administrativo y poder recurrir, en su caso, la resolución definitiva que declare el ayuntamiento. Pero en derecho urbanístico existe, además, un pequeño detalle que tiene que ver con la acción pública del art. 62 TRLSRH, en virtud de la cual: “1. Será pública la acción para exigir (..) la observancia de la legislación (..) urbanística. 2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales (…)”.

Dentro de la instrucción del expediente administrativo, una vez nombrado Instructor y Secretario, parecería obvio que una de las primeras actuaciones a llevar a término por parte del consistorio sería la de dar las oportunas órdenes a los técnicos municipales a fin de verificar los hechos denunciados y hacer las averiguaciones oportunas sobre la titularidad de la finca en cuestión.

Del propio tenor literal del apartado 3º del art. 188 LOTUP podemos ver cómo, efectivamente, se citará a los legítimos ocupantes de la construcción y a los titulares de derechos que aparezcan como tales en los registros públicos, ya sea a través del Registro de la Propiedad, Catastro etc..

El procedimiento terminará por resolución expresa del órgano competente (el Alcalde según la LBRL) decidiendo acerca de la procedencia o improcedencia de imponer las medidas necesarias para evitar eventuales daños físicos y, además, proponer la declaración de incumplimiento por el dueño de su deber urbanístico de conservación y para el supuesto que venimos tratando en el que se desconoce la titularidad de la referida edificación, se deberá manifestar, razonadamente, la improcedencia de esto último, es decir, la improcedencia de proponer la declaración de incumplimiento por el dueño de su deber de conservación.

No obstante, considero también de interés el apartado 4º in fine del art. 188 LOTUP: “No hay incumplimiento del deber de conservación si la ruina legal es causada por fuerza mayor, hecho fortuito o culpa de tercero, ni cuando el dueño trate de evitarla con adecuado mantenimiento y cuidadoso uso del inmueble, reparando sus desperfectos con razonable diligencia”, por lo que el hecho de que la falta de conservación haya devenido consecuencia de la falta de titular durante tiempos desconocidos, haría que finalmente el expediente de situación legal de ruina culminase simplemente con la declaración ruinosa y la ejecución subsidiaria a cargo del erario público pero sin que pueda atribuírsele tal estado o falta de conservación a persona o titular alguno, dado su desconocimiento ¿Quid iuris?

Las órdenes de ejecución subsidiaria legitimará la realización de las obras necesarias para el aseguramiento de la edificación, sin que sea necesario solicitar licencia urbanística.

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