custodia compartida

Competencia territorial en procesos matrimoniales y declaración de rebeldía

custodia compartida

Don Manuel formuló demanda en procedimiento de guarda y custodia respecto de la menor Esther, nacida de su relación con Doña Sofía que actualmente convive con dicha menor en Coria del Río (Sevilla). La demanda se presenta en Arona (Tenerife), donde los progenitores tuvieron el último domicilio común ya que en el Convenio firmado por demandante y demandada existía una cláusula de sumisión expresa a los Tribunales de Arona.

Al ser emplazada Doña Sofía presenta un escrito ante el Juzgado que practicó la diligencia para su remisión a Arona interponiendo la declinatoria por estimar competente territorialmente los Juzgados de Coria del Río, en base al artículo 769.3º LEC, que establece que para el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, dispone que será competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.

Este escrito no es remitido a tiempo al juzgado de Arona en Tenerife, por lo cual dicho Juzgado da por no contestada la demanda y declara rebelde a la madre por providencia de fecha 7 de mayo de 2008, señalando para juicio el 23 de junio de 2008.

Doña Sofía acude a su despacho y le pregunta si ha sido correcta la actuación del demandante y del Juzgado y cuáles son las posibilidades que tiene y que puede hacer.

En una primera aproximación con la cliente sería preciso conocer su relación personal con el demandante, y en este sentido y a la vista del caso planteado habría que preguntarle por su relación sentimental con su ex pareja, si estuvieron casados durante cuánto tiempo y si la hija menor, Esther, es fruto de esa relación y la edad que tiene actualmente la misma.

Acto seguido habría que preguntar a Doña Sofia por su residencia actual y último domicilio en común con su ex pareja, que según el supuesto podría ser la localidad de Arona (Tenerife).

Para poder acreditar, en un hipotético escrito o demanda estas relaciones, pediría a la cliente Certificado de matrimonio o Certificado del Registro de Uniones de hecho, documento nacional de identidad de la demandada y de su hija (si careciere de él por ser menor de 14 años, certificado literal de nacimiento); también pediría el certificado literal de nacimiento de la demandada en orden a determinar su vecindad civil y por consiguiente la ley aplicable al proceso, según el art. 14 del código civil en concordancia con el art. 9.1 y 107 del mismo texto. Por último le pediría certificado de empadronamiento, tanto de Doña Sofía como de su hija Esther.

Si finalmente estuvieron casados y actualmente divorciados o separados sería oportuno pedir a la cliente sentencia de separación/ divorcio y copia de la propuesta que en su día se presentó como convenio regulador. Si fueron parejas de hechos certificación de la baja en el Registro de parejas de hecho.

En orden a la cláusula de sumisión expresa a la que hace referencia el supuesto y que el demandante y la demandada acordaron en Convenio regulador, le diría a la cliente que no se preocupase de la misma ya que en el presente proceso de guarda y custodia, la competencia de los tribunales viene fijada de manera imperativa por la norma legal ex art. 769.3 LEC a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio de la demandada o el de la residencia de la menor, a elección del actor.

En el supuesto se dice que Doña Sofía presentó un escrito ante el Juzgado interponiendo la declinatoria por estimar competente territorialmente los Juzgados de Coria del Río. No obstante, no nos dice si ese escrito fue presentado por procurador y bajo la dirección técnica de abogado, toda vez que según el art. 31 LEC “no podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado”, estableciéndose a continuación una serie de excepciones, no encontrándose entre los mismos la impugnación de competencia territorial por medio de declinatoria, haciendo en todo caso alusión a juicios verbales por razón de la cuantía y no por razón de la materia, con lo que me surgen dudas de si el escrito presentado por Doña Sofía tendría validez, a mayor abundamiento lo que se pretende con el escrito es denunciar la falta de competencia y no la personación en juicio, en cuyo caso no sería preceptivo que el escrito hubiera sido presentado por abogado. A tenor de lo dicho le pediría a Doña Sofía copia del escrito que presentó en el Juzgado (declinatoria) con la correspondiente documentación adjunta acreditadora de la falta de competencia territorial y donde podamos constatar también en qué fecha se presentó (mediante el sello de entrada de dicho documento en el decanato de los juzgados) . En este orden de cosas le pediría copia de la resolución del juzgado de Arona (Decreto), por el cual es emplazada. Por último le pediría copia de la providencia por la que se le declara en rebeldía con fecha 7 de mayo de 2008.

En este punto, le preguntaría a Doña Sofía los motivos que la llevaron a cambiar de domicilio, y si entre estos motivos hubo o no algún episodio de violencia de género. Si el lugar donde está viviendo actualmente es una vivienda de la pareja, es exclusiva suya o es alquilada. En consecuencia habría que acreditar la circunstancia de dicha vivienda bien con nota simple del Registro de la Propiedad o contrato de arrendamiento.

A tenor de la demanda presentada por su ex pareja, la cual versa exclusivamente sobre la guarda y custodia de la menor, conocer cuáles son las pretensiones de Doña Sofía al respecto y en este sentido si se ha planteado la custodia compartida o en su defecto si quiere la patria potestad compartida y la guarda y custodia para ella y un régimen de visitas para el padre; en qué términos si se lo ha planteado.

Sería importante, ante un hipotético cambio en el régimen de guarda y custodia, conocer si el actual convenio regulador se está cumpliendo en sus términos o está habiendo incumplimientos por parte de su ex pareja y en qué medidas, así como conocer si ha habido cambios sustanciales de las circunstancias que motivaron en su día el convenio que suscribieron y que posteriormente fue homologado por el juez en la sentencia de separación/ divorcio.

Informaría a Doña Sofía de la posibilidad de acudir a mediación en este proceso en la medida de conocer su opinión al respecto y si habría posibilidades o no de acudir a la misma.

¿Qué puede hacer Doña Sofía entonces? Ante la providencia de 7 de mayo de 2008 podría formularse recurso de reposición en el plazo de 5 días siguientes a su notificación.

No obstante informaría a Doña Sofía del significado de su situación de rebeldía y en tal sentido le indicaría de que siempre tendrá la posibilidad de comparecer ex art. 499 LEC y de actuar en el proceso, cesando dicha situación de rebeldía y entendiéndose a partir de entonces con ella la sustanciación del mismo, no pudiendo retrotraerse trámites anteriores que hubiere formulado, debido a la que los plazos establecidos en la ley de enjuiciamiento civil son improrrogables y por consiguiente sólo podrá realizar actos procesales coetáneos o posteriores al momento de su comparecencia.

A pesar de esto, informaría a Doña Sofía de la posibilidad de presentar un escrito al Juzgado de Arona, en base al art. 134.2 LEC alegando que en su día la demandada presentó declinatoria en fecha y forma en los Juzgados de Coria del Río (adjuntado copia del escrito, sellado por dicho Juzgado) y que por error administrativo dicho escrito no fue remitido en tiempo y forma a los Juzgados de Arona, ocasionando el consiguiente perjuicio a la demandada que ahora es declarada en rebeldía, solicitando se demorasen los términos de la declinatoria por fuerza mayor y que en consecuencia se pronuncie el Juzgado sobre su competencia territorial, asimismo en dicho escrito solicitaría se tuviera por personada Doña Sofía en el presente proceso con arreglo a lo dispuesto en el art. 499 LEC.

Por otro lado, también cabría plantearse solicitar la nulidad de actuaciones, en base al art. 238.3 LOPJ en relación con el art. 240.1 y 2 LOPJ en el recurso de reposición –ex art. 451.2, contra la providencia por la que se declara en rebeldía a Doña Sofía, y de todo lo actuado con posterioridad, toda vez que se advierte que el emplazamiento no se efectuó en la forma y con las garantías previstas en la ley y que por consiguiente la rebeldía fue indebidamente declarada, toda vez que debieron tener en cuenta el escrito que presentó la demandada (entre todas, STC 316/1993).

La declaración de nulidad supondrá dejar sin efecto la declaración de rebeldía y retrotraer las actuaciones al momento en que se cometió la falta, a fin de realizar correctamente la citación o el emplazamiento defectuosos, de modo que, en tal caso, el demandado podrá actuar en el proceso desde el principio, contestando a la demanda.

Al final de todo este cuestionamiento es posible que la duda que más preocupe a nuestra cliente será en orden a conocer las posibilidades que tiene de tener la guarda y custodia ella y un régimen de visitas para el padre, o si por el contrario un tribunal podría otorgar la custodia compartida. En este sentido debemos informarle sobre la posición de nuestro más Alto Tribunal, el Tribunal Supremo, quien recuerda que ese régimen es la “regla general” y no algo excepcional, pues es la “mejor solución” para el menor, siempre que no resulte probado que no es perjudicial para el mismo, pues el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres.

También es reseñable la STC 185/2002, de 17 de octubre, sobre la adopción del régimen de guardia y custodia compartida ya que no se depende del informe favorable del Fiscal sino únicamente de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor.

Para ver esta sentencia pueden hacer click en el siguiente enlace:

http://derechoporlavida.com/2015/09/12/cuestion-de-inconstitucionalidad-articulo-92-8-cc-informe-favorable-del-ministerio-fiscal-para-acordar-la-guarda-y-custodia-compartida/

El Supremo concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos con reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la sentencia con valor de doctrina jurisprudencial.

Estos requisitos son: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

A nivel estadístico podría informársele a Doña Sofía, que Andalucía es una de las Comunidades Autónomas de España con un porcentaje más bajo en custodia compartida, 9,9% entre 2012 y 2013, poco más de la mitad de la media nacional, y con un dato asombroso, en toda la serie histórica es la única región que experimentó un retroceso de 7,4 en 2011 a 7,0% en 2012.

Las Comunidades Autónomas que carecen de derecho civil propio se rigen por el Código Civil común. Actualmente, en materia de custodia, solo han desarrollado un derecho civil propio las comunidades de Aragón, Cataluña, Navarra y Comunidad Valenciana. El resto de comunidades se rige por la normativa común, contenida en los artículos 90 y siguientes del Código Civil y, especialmente en la materia que nos ocupa, en el art. 92 del Código Civil, en la última redacción operada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.