Feliz Navidad y próspero año nuevo desde derechoporlavida.com

feliz navidad 2015

Desde éste mi blog, Sergio Jiménez Peña, quiere agradecer a todos y todas cuanto habéis seguido los artículos que he ido publicando con tanta ilusión, uno tras otro, desde el 26 de julio de 2015, día en el que por fin eché a rodar este nuevo proyecto, inspirado en el esfuerzo que durante tantos años de estudio me forman en lo jurídico y en lo personal.

Es para mí un enorme orgullo poder compartir todos mis conocimientos, todas mis experiencias profesionales y toda la visión del derecho que acaparan mis días y mis horas encerrados en una habitación tras un portátil.

Por ello quisiera compartir este último artículo del año con todos y todas vosotros/as, cargados de números mágicos; y desearos unas felices fiestas y prospero año nuevo; año 2016 en el que desde derechoporlavida.com vamos a seguir, vamos a continuar escribiendo, investigando, analizando artículos, sentencias, doctrina del derecho español, con el único objetivo de que sigamos conociendo, sigamos aprendiendo de nuestro ordenamiento jurídico, que trata y pretende desde la legalidad vigente impartir Justicia y hacer de éste, nuestro Mundo, un Mundo más llevadero y justo, donde desde la legalidad también, intentemos entre todos hacer y creer que es posible tener un sueño, y ese sueño se llama LIBERTAD.

Enlace: Derecho por la vida 2015

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El delito de financiación ilegal de los partidos políticos

financiacion ilegal partidos politicos

A pocos minutos de comenzar la jornada de reflexión, os dejo el enlace de mi último artículo publicado en Lawandtrends.com.

En esta ocasión he considerado oportuno analizar el nuevo delito de financiación ilegal de partidos políticos. Como veréis, siempre se ha legislado inclinando la balanza hacia el mismo lado, y siempre dejando pequeños recovecos, bien para próximas campañas electorales o bien para que la Justicia lo tenga más difícil a la hora de castigar aquellos delitos que tanto daño están haciendo al Estado de Bienestar, al Estado de Derecho y a la Democracia en general.

Espero que os guste!

Enlace

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La reincidencia internacional a la luz de la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo

union europea

Os dejo el enlace de otro artículo envíado por derechoporlavida.com a Lawandtrends.com, en el marco de colaboración con este nuevo portal jurídico.

En esta ocasión hablamos sobre la agravante de reincidencia y su nueva configuración penal y ámbito internacional, a la luz de la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo.

La reincidencia internacional a la luz de la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo

Espero que os guste.

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Acción de deslinde y declarativa de dominio sobre inmueble: STS 743/2007, de 25 de junio

accion de deslinde y declarativa de dominio

Jurisdicción: Civil Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER Origen: Tribunal Supremo Fecha: 25/06/2007 Tipo resolución: Sentencia Sala: Primera Sección: Primera Número Sentencia: 743/2007 Número Recurso: 2950/2000

RESUMEN:

La representación de don Fernando formuló demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Denia contra don Blas , don David , don Isidro y don Mariano sobre acción reivindicatoria y de deslinde, pretensión desestimada por la sentencia de 10 de marzo de 1998.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación don Fernando ante la Audiencia Provincial de Alicante, que dictó sentencia con fecha 20 de Abril de 2000 por la que estimó el recurso, para acoger íntegramente la demanda.

Presentado recurso de casación, el Tribunal Supremo declara no haber lugar al mismo.

COMENTARIO:

La acción reivindicatoria tiene objetivos distintos de la de deslinde y sus diferencias las ha establecido la jurisprudencia siendo así que el deslinde excluye contienda sobre la propiedad; por ello no desvirtúa la naturaleza de la acción de deslinde, el hecho de que su práctica y consiguiente amojonamiento de las fincas en confrontación, represente componer físicamente las mismas, al delimitarlas material y externamente mediante el trazado de línea perimetral divisoria, precisándose de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados, sin que ello suponga el ejercicio de acción reivindicatoria alguna, pues no se pidió en el supuesto de autos la recuperación de un cuerpo cierto y perfectamente identificado, sino que la parte demandada dejara de poseer los terrenos de la propiedad del actor como consecuencia y resultado del deslinde postulado, lo que es inherente al acto delimitador de propiedad en cuanto fija su colindancia discrepante. En definitiva, cuando se solicita el deslinde se está interesando igualmente que, una vez delimitadas las fincas, lo que corresponda al actor en virtud de tal delimitación quede bajo su posesión y se le reconozca la propiedad sobre tal extensión de terreno, lo que ciertamente puede comportar un cambio posesorio, pero ello es consecuencia propia del deslinde y en forma alguna requiere una expresa reivindicación inicial que en todo caso sería inconcreta y supeditada al resultado de aquél. La existencia del muro construido por la demandada, al no ser aceptado por la actora, ni constar el mismo en documento público ni privado alguno ni haber sido reconocido como tal judicialmente, no puede ser tenido “a priori”, como elemento delimitador de las fincas colindantes, por lo que se da la confusión de linderos que es presupuesto de la acción de deslinde doctrina que resulta de aplicación al presente caso en que los demandados han levantado recientemente de modo unilateral una valla para delimitar su finca en la forma que han estimado conveniente. Del mismo modo la existencia de un camino situado en las proximidades del lindero incierto tampoco significa lógicamente certeza de dicho lindero cuando los títulos no se refieren al mismo para fijar el límite de las propiedades, todo lo que priva de sustento al motivo.

La incongruencia existe cuando se otorga en el fallo algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia y atiende según tal doctrina jurisprudencial reiterada a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido (“ultra petita”) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (“extra petita”) y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes (“citra petita”) siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita. En el caso presente el “suplico” de la demanda instaba la declaración de procedencia del deslinde de propiedades, el cual habría de practicarse de conformidad con los propuesto por la parte demandante o, en su caso, según el resultado del informe pericial a practicar en período probatorio, lo cual en absoluto constriñe al juzgador en este último supuesto a sujetarse estrictamente a lo señalado por el perito -que, además, en el caso presente señaló varias alternativas- pues dentro de la libre valoración del informe pericial que la ley confiere a los tribunales, cabe la posibilidad -correctamente ejercida por la Audiencia- de señalar ella misma cuales han de ser los términos según los cuales habrá de practicarse el deslinde en ejecución de sentencia sin que ello suponga incongruencia alguna “extra petita” ya que tal pronunciamiento queda dentro de los márgenes de lo solicitado por la parte actora y en absoluto incurre en el defecto de resolver sobre lo no pedido

Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos. La doctrina jurisprudencial en orden a la posibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba pericial realizada por el juzgador de instancia, precisa que las reglas de la sana crítica no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, carecen de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador “a quo” tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Nada de ello ha ocurrido en el presente caso en el que, como ya se adelantó, el planteamiento por el perito de diversas posibilidades sin aportación de una solución unívoca permite al juzgador acoger, a la luz de los razonamientos aportados, la tesis que considere más aceptable. Lo que no está permitido a la parte recurrente es pretender imponer su propia tesis sobre la valoración probatoria con pretensión de convertir este recurso extraordinario en una tercera instancia con una nueva valoración de toda la prueba practicada.

Ninguna vulneración de la carga probatoria se ha producido por la Audiencia puesto que el actor no estaba obligado a probar la identidad física de su finca, ya que tal indeterminación era precisamente la que justificaba el correcto ejercicio de la acción de deslinde aunque ello venga acompañado del ejercicio de la acción reivindicatoria que, como ya se dijo, quedaba sujeta al resultado del propio deslinde.

ENCABEZAMIENTO:

Procedimiento: Casación

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, como consecuencia de autos de juicio de menor cuantía nº 253/97, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia; cuyo recurso fue interpuesto por don Blas y don David , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Nieto Altuzarra y defendido por el Letrado don José Luis Giménez Noguera; siendo parte recurrida don Fernando , representado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Angel de Cabo Pizaco y defendido por el Letrado don Jesús Feliu Daviu. Autos en los que también han sido parte don Isidro y don Mariano que no se han personado ante este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de don Fernando contra don Blas , don David , don Isidro y don Mariano .

1.- Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se “… dicte Sentencia por la que estimando la demanda se declare: A).- Que la linea de linde entre las parcelas descritas en los elementos fácticos número uno, dos y tres de la demanda es la establecida según los planos presentados junto con la demanda (documento nº CUATRO) o conforme al plano que, en su caso, se elabore por perito que se designe en periodo probatorio. B).- Se declare que los demandados deben consentir y aceptar la exteriorización del lindero procediéndose a su amojonamiento, conforme al plano presentado como documento número CUATRO de la demanda, o el que, en su caso, elabore el perito que se designe en periodo probatorio. C).- Se condene a los codemandados Blas y David a restituir el terreno apropiado más allá de la línea de linde, condenándoseles a retirar cuantos elementos de construcción se hayan edificado sobre la propiedad de mi patrocinado. D).- Se condene al pago de las costas del presente procedimiento a los codemandados si se opusieran a las pretensiones de esta parte.”

2.- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Blas y don David contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, en definitiva, se “… dicte sentencia absolviendo de la misma libremente a mi principal, con expresa imposición de las costas a la demandante.”

Por providencia de fecha 7 de octubre de 1997, se acordó declarar en rebeldía a los demandados don Isidro y don Mariano .

3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

4.- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 10 de marzo de 1998 , cuya parte dispositiva es como sigue: “FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la Procurador Dª ANA-ISABEL FELIU DAVIU, en nombre y representación de D. Fernando , contra D. Blas y D. David , representados por el Procurador D. ANTONIO BARONA OLIVER y D. Isidro y D. Mariano , declarados en rebeldía, debo absolver a los demandados de todas las pretensiones aducidas en su contra en la demanda, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.”

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación don Fernando , y sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia con fecha 20 de Abril de 2000 , cuyo Fallo es como sigue: “Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Daniel Dabrowski Pernas en representación de Don Fernando contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Pirmera Instancia nº Uno de la ciudad de Denia en fecha 10 de marzo de 1.998 en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia, REVOCAR COMO REVOCAMOS íntegramente la misma para estimar como estimamos la demanda y DECLARAR COMO DECLARAMOS que es procedente la acción de deslinde entre la finca de los demandantes recurrentes y los demandados Don Blas y don David, e igualmente la acción reivindicatoria del terreno resultante de la anterior, y ello conforme ha quedado debidamente explicitado en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución que se llevará a efecto en el periodo de ejecución de la sentencia. Son de imponer las costas de la primera instancia a los demandados don Blas y Don David, por su condena, y respecto de las causadas a la parte demandante; e imponiendo a esta parte demandante las costas causadas a los codemandados Don Isidro y Don Mariano , por su absolución. Sin hacer especial declaración de las costas causadas en esta alzada.”

TERCERO.- La Procuradora de los Tribunales, doña Ana Nieto Altuzarra, en nombre y representación de don Blas y don David, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos:

I.- Al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 359 de dicha Ley al haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia “extra petita”.

II.- Con igual amparo procesal, denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 360 y 361 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil .

III.- Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 348 del Código Civil y de la jurisprudencia.

IV.- Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , por interpretación errónea de los artículos 384 y 385 del Código Civil y de la jurisprudencia.

V.- Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la valoración de la prueba de confesión judicial con infracción de lo dispuesto en los artículos 1.232.1 del Código Civil y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VI.- Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la valoración de la prueba pericial con infracción de lo dispuesto en los artículos 609, 632, 659, 1.242 y 1.243 del Código Civil , y

VII.- Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil .

CUARTO.- Admitido el recurso, y dado traslado a la parte contraria, el actor don Fernando , se opuso al mismo por escrito.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de junio de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Los actores don Fernando y doña Ángela interpusieron demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Denia, en ejercicio simultáneo de las acciones de deslinde y reivindicatoria, frente a los hoy recurrentes don Blas y don David , don Isidro y don Mariano , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideraban de aplicación, interesaron que se dictara sentencia conteniendo los siguientes pronunciamientos: A) Que la línea de linde entre las parcelas descritas en los elementos fácticos uno, dos y tres de la demanda es la establecida según los planos presentados junto con la demanda (documento nº 4) o conforme al plano que, en su caso, se elabore por perito que se designe en período probatorio; B) Se declare que los demandados deben consentir y aceptar la exteriorización del lindero procediéndose a su amojonamiento, conforme al plano presentado como documento nº 4 de la demanda o el que, en su caso, elabore el perito que se designe en período probatorio; C) Se condene a los demandados don Blas y don David a restituir el terreno apropiado más allá de la línea de linde, condenándoles a retirar cuantos elementos de construcción se hayan edificado sobre la propiedad de la parte actora; y D) Se condene a los demandados al pago de las costas.

Los demandados Sres. Mariano fueron declarados en rebeldía mientras que los Sres. David Blas se opusieron a la demanda y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia dictó sentencia desestimatoria de la demanda con absolución de los demandados sin especial declaración sobre las costas causadas. Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la parte actora y la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, dictó nueva sentencia por la que, acogiendo en parte el recurso, estimó la demanda y declaró la procedencia de la acción de deslinde entre la finca de los demandantes recurrentes y la de los demandados don Blas y don David e igualmente la acción reivindicatoria del terreno resultante de lo anterior, todo ello de conformidad con lo señalado en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, que se llevará a efecto en el período de ejecución de la misma, ratificando la absolución de los demandados Sres. Isidro , con imposición a los actores de las costas de primera instancia causadas por estos últimos y a los demandados condenados de las causadas por la parte actora, sin especial declaración sobre las de alzada.

Contra esta última resolución han interpuesto el presente recurso de casación los demandados don Blas y don David.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso se formula al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia la infracción del artículo 359 de la citada Ley por incongruencia “extra petita” al pronunciarse la sentencia impugnada sobre cuestiones que no fueron propuestas por las partes y no existir una racional adecuación del fallo a sus pretensiones.

Sostiene la parte recurrente para fundar tal alegación que en el “suplico” de la demanda se interesaba la práctica del deslinde de conformidad con los planos presentados por la parte actora o conforme al plano que, en su caso, se elabore por el perito que se designe en el período probatorio, mientras que la sentencia hoy recurrida declara procedente la práctica del deslinde según lo establecido en su fundamento jurídico sexto que no se ajusta al plano aportado con la demanda ni al dictamen pericial. Sin embargo, lo anterior no supone incongruencia de la sentencia ni comporta infracción de lo dispuesto en el artículo 359 de la LEC que se estima infringido,

La sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2006, con cita de la de 22 de marzo de 2000 y las allí referidas, recuerda que «la incongruencia existe cuando se otorga en el fallo algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia (sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo, 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero, 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998, 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999), y atiende según tal doctrina jurisprudencial reiterada a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido (“ultra petita”) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (“extra petita”) y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes (“citra petita”) siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita». En el caso presente el “suplico” de la demanda instaba la declaración de procedencia del deslinde de propiedades, el cual habría de practicarse de conformidad con los propuesto por la parte demandante o, en su caso, según el resultado del informe pericial a practicar en período probatorio, lo cual en absoluto constriñe al juzgador en este último supuesto a sujetarse estrictamente a lo señalado por el perito -que, además, en el caso presente señaló varias alternativas- pues dentro de la libre valoración del informe pericial que la ley confiere a los tribunales, cabe la posibilidad -correctamente ejercida por la Audiencia- de señalar ella misma cuales han de ser los términos según los cuales habrá de practicarse el deslinde en ejecución de sentencia sin que ello suponga incongruencia alguna “extra petita” ya que tal pronunciamiento queda dentro de los márgenes de lo solicitado por la parte actora y en absoluto incurre en el defecto de resolver sobre lo no pedido

En consecuencia el motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso denuncia, también con amparo en el artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interpretado analógicamente, y en el artículo 361 de la misma Ley , sobre la necesidad de que el Juez resuelva las cuestiones en sentencia evitando en lo posible remitir su determinación a la fase de ejecución.

La alegación sobre la aplicación en un supuesto de acción de deslinde de lo establecido en los artículos 360 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil carece de cualquier justificación racional y lógica. Es el del deslinde uno de los supuestos típicos en que la cuestión no puede quedar materialmente resuelta de modo total en la sentencia en cuanto dicha operación requiere la determinación sobre el terreno de la línea perimetral de división de las fincas y el correspondiente amojonamiento del lindero, lo que constituye actuación propia de la fase de ejecución si bien a efectuar con arreglo a los criterios que, en este caso, fija la sentencia recurrida en su fundamento jurídico sexto.

El tercero de los motivos denuncia, con amparo en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, la interpretación errónea del artículo 348 del Código Civil e infracción de la jurisprudencia sobre el ejercicio de la acción reivindicatoria. Afirma la `parte recurrente que la actora ha instado el deslinde y la reivindicación conjuntamente y sin embargo no ha acreditado la identidad de la finca ni ha desplegado actividad probatoria alguna sobre esa identidad aportando únicamente un título que por sí solo no sirve para individualizar su propiedad. El argumento del recurso así expresado integra un verdadero sofisma, sin duda propiciado por la confusión existente acerca del ejercicio conjunto de las acciones de deslinde y reivindicatoria, pues si la primera tiene como presupuesto la indeterminación de linderos y la ignorancia real de los mismos que, mediante el proceso, se tratan de especificar, la segunda requiere una perfecta identificación de la finca y, por tanto, resulta en principio incompatible con la indeterminación del lindero correspondiente al viento por el que se insta la reivindicación.

Como afirma la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1997 , la acción reivindicatoria tiene objetivos distintos de la de deslinde y sus diferencias las ha establecido la jurisprudencia (entre otras, sentencias de 11 de julio de 1988 y 27 de enero de 1995 ) siendo así que el deslinde excluye contienda sobre la propiedad; la misma sentencia razona en el sentido de que «…no desvirtúa la naturaleza de la acción de deslinde, el hecho de que su práctica y consiguiente amojonamiento de las fincas en confrontación, represente componer físicamente las mismas, al delimitarlas material y externamente mediante el trazado de línea perimetral divisoria, precisándose de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados, sin que ello suponga el ejercicio de acción reivindicatoria alguna, pues no se pidió en el supuesto de autos la recuperación de un cuerpo cierto y perfectamente identificado, sino que la parte demandada dejara de poseer los terrenos de la propiedad del actor como consecuencia y resultado del deslinde postulado, lo que es inherente al acto delimitador de propiedad en cuanto fija su colindancia discrepante». En definitiva, cuando se solicita el deslinde se está interesando igualmente que, una vez delimitadas las fincas, lo que corresponda al actor en virtud de tal delimitación quede bajo su posesión y se le reconozca la propiedad sobre tal extensión de terreno, lo que ciertamente puede comportar un cambio posesorio, pero ello es consecuencia propia del deslinde y en forma alguna requiere una expresa reivindicación inicial que en todo caso sería inconcreta y supeditada al resultado de aquél.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- El cuarto motivo denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 384 y 385 del Código Civil y de la jurisprudencia, partiendo de la inexistencia de confusión en el lindero común dado que entre las propiedades existe una valla que las delimita y, además, un camino de servidumbre que se encuentra asfaltado.

No obstante, como señala la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2002, citando la anterior de 21 de junio de 1977 , «…la existencia del muro construido por la demandada, al no ser aceptado por la actora, ni constar el mismo en documento público ni privado alguno ni haber sido reconocido como tal judicialmente, no puede ser tenido “a priori”, como elemento delimitador de las fincas colindantes, por lo que se da la confusión de linderos que es presupuesto de la acción de deslinde»; doctrina que resulta de aplicación al presente caso en que los demandados han levantado recientemente de modo unilateral una valla para delimitar su finca en la forma que han estimado conveniente. Del mismo modo la existencia de un camino situado en las proximidades del lindero incierto tampoco significa lógicamente certeza de dicho lindero cuando los títulos no se refieren al mismo para fijar el límite de las propiedades, todo lo que priva de sustento al motivo.

Igual ocurre con el quinto motivo del recurso que se refiere a una presunta vulneración de las normas sobre valoración de la prueba, concretamente de los artículos 1.232.1 del Código Civil y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la eficacia vinculante de la prueba de confesión judicial, pues si los actores reconocieron al absolver posiciones que ignoraban los metros cuadrados que en la realidad del terreno tenía su finca así como el lindero exacto de la misma en relación con la perteneciente a los demandados, ello es precisamente lo que justifica el ejercicio de la acción de deslinde que tiende a obtener la necesaria certeza en cuanto a la fijación de tal lindero.

QUINTO.- El motivo sexto denuncia, al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , error en la apreciación de la prueba por no haberse valorado adecuadamente la pericial practicada, con infracción de lo dispuesto en los artículos 609, 632 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1.242 y 1.243 del Código Civil, que imponen a los jueces la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, siendo en el caso presente ilógica e irracional la valoración llevada a cabo por la Audiencia.

La cita de los mencionados preceptos como infringidos en el encabezamiento del motivo no va seguida de alusión alguna a los mismos en su desarrollo, lo que encuentra explicación en el hecho de que los artículos 609 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nada tienen que ver con el caso, pues el primero alude a la prueba pericial de cotejo de letras y el segundo a la prueba de testigos, mientras que los artículos 1.242 y 1.243 del Código Civil se refieren, respectivamente, a la procedencia de utilizar la prueba pericial cuando para apreciar los hechos sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y a la ejecución y valoración de dicha prueba conforme a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De ahí que sólo la valoración del resultado probatorio con arreglo a criterios de “sana crítica” que impone el artículo 632 de la Ley Procesal constituye el objeto del presente motivo.

Lo que dispone el artículo 632 es que «los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos», texto del que únicamente puede extraerse la formulación de un específico motivo de casación cuando tal valoración llevada a cabo en la instancia sea notoriamente ilógica o irracional. Difícilmente puede sostenerse que la Audiencia Provincial ha actuado de forma irracional o ilógica cuando el informe pericial, según lo razonado en el fundamento tercero de la sentencia impugnada, no se pronuncia en términos absolutos y se limita a confeccionar dos planos de situación con distintas opciones, siendo así que la Audiencia, interpretando el resultado de las distintas posibilidades que ofrece el perito, adopta la que considera más adecuada en relación con el resto de las pruebas practicadas. Este tribunal ha declarado reiteradamente que resulta difícil el acceso a casación en base a la mera alegación de error en la valoración probatoria de una prueba pericial, pues precisamente la ley, en el artículo que se cita como infringido, confiere al tribunal de instancia la función de valorar críticamente el resultado de dicha prueba. Las sentencias de esta Sala de 15 de abril de 2003 y de 21 de noviembre de 2006 , resumen la doctrina jurisprudencial en orden a la posibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba pericial realizada por el juzgador de instancia, en el sentido de que las reglas de la sana crítica no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, carecen de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador “a quo” tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Nada de ello ha ocurrido en el presente caso en el que, como ya se adelantó, el planteamiento por el perito de diversas posibilidades sin aportación de una solución unívoca permite al juzgador acoger, a la luz de los razonamientos aportados, la tesis que considere más aceptable. Lo que no está permitido a la parte recurrente es pretender imponer su propia tesis sobre la valoración probatoria con pretensión de convertir este recurso extraordinario en una tercera instancia con una nueva valoración de toda la prueba practicada (sentencias de 29 de diciembre de 2003; 29 de marzo y 29 de septiembre de 2004; 31 de marzo y 15 de abril de 2005; 14 de noviembre, 4, 5 y 18 de diciembre de 2006 , entre otras muchas).

En consecuencia el motivo ha de ser rechazado.

SEXTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el séptimo, y último, motivo del recurso que, amparado en el ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil considera infringido el artículo 1.214 del Código Civil sobre la carga de la prueba. Sostiene la parte recurrente, en su escueto desarrollo, que el actor no ha probado en ningún momento las circunstancias reales de la finca de su propiedad que es objeto de deslinde cuando, en realidad, precisamente tal incertidumbre es la que justifica el ejercicio de la acción ordenada a delimitar físicamente su finca respecto de la colindante. En consecuencia ninguna vulneración de la carga probatoria se ha producido por la Audiencia puesto que el actor no estaba obligado a probar la identidad física de su finca, ya que tal indeterminación era precisamente la que justificaba el correcto ejercicio de la acción de deslinde aunque ello venga acompañado del ejercicio de la acción reivindicatoria que, como ya se dijo, quedaba sujeta al resultado del propio deslinde.

SÉPTIMO.- Rechazados que han sido la totalidad de los motivos del recurso, procede su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente (artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLO:

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Blas y don David , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta) con fecha 20 de abril de 2000 en autos de juicio declarativo de menor cuantía número 253/97, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia a instancia de don Fernando contra los hoy recurrentes y otros, la que confirmamos con imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Ríos.- Xavier O’Callaghan Muñoz.- Antonio Salas Carceller. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

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STS de 20 de febrero de 1993. Tesis de la probabilidad con la del consentimiento, en los delitos de omisión propia o pura

tesis de la probabilidad

En esta sentencia se reconoce una solución ecléctica entre la tesis de la probabilidad con la del consentimiento en la conciencia de la situaciones típicas y decisión de no actuar de los delitos por omisión propia o pura, de manera que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que además se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca.

Ponente: Cándido Conde-Pumpido Ferreiro

Número de recurso 5052/1990

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular Arturo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que condenó a Eloy, Gregorio y Julián, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Lucena Fernández-Ramos y los recurridos Eloy, Gregorio y Julián, representados por la Procuradora Sra. Gómez García.

ANTECEDENTES

El Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona, instruyó sumario con el número 56 de 1.985, contra Eloy, Gregorio y Julián , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que, con fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

HECHOS PROBADOS

Probado y así se declara: A) Que el procesado Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales con una personalidad de rasgos psicopáticos, toxicómano adicto al consumo de heroína, que en la fecha que se expresará, se administraba por vía nasal, y vendedor de dicha sustancia en las épocas en que carecía de dinero, venta que realizaba con el doble fin de satisfacer con su producto, tanto sus necesidades vitales, como su apetencia de la sustancia referida; en la tarde del día 26 de Diciembre de 1.984, se encontraba en el bar Terraza sito en la calle Segre de esta ciudad y sobre las 18 horas, se trasladó al barrio del Buen Pastor, donde en un bar al que habitualmente acudía para proveerse de heroína, adquirió de un individuo, un gramo de la referida sustancia, por el precio de dieciséis mil pesetas, pagando en el acto ocho mil y dejando a deber el resto del precio, dado que, como antes se dijo, era comprador habitual, trasladándose nuevamente a la calle Segre, en la que, junto al bar Cinca, sito en dicha calle, vendió a diversas personas entre ellas a Íñigo , a Rogelio , a Julia pequeñas porciones de heroína que separaba de la contenida en la papelina que había adquirido, cobrando por cada una de dichas porciones la cantidad de mil pesetas, llegando a dicho lugar, sobre las 21,30 horas, Jesús Manuel , que interno en el Centro de Detención de Hombres de Barcelona, disfrutaba un permiso de las 23 horas del día 21 de dicho mes y año, a las 23 horas del día de autos, el que mantenía amistad con el procesado, y al que éste, tras una breve conversación, vendió también, por el precio de mil pesetas, una porción de heroína que había adquirido, marchando seguidamente el referido Jesús Manuel , a su domicilio sito en el PASEO000 nº NUM000 , donde se inyectó la dosis que había adquirido falleciendo inmediatamente, antes de las veintidós horas de dicho día, por intoxicación de opiáceos, siendo el mecanismo obitorio, muerta súbita compatible con sobredosis de heroína; habiéndose encontrado en la jeringuilla hallada junto al cadáver de Jesús Manuel heroína con un grado de pureza de cuarenta por ciento; y B) que los también procesados Gregorio y Julián , mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con otro individuo sobre las 18 horas del día 20 de Enero de 1.985, encontrándose en un pasaje existente entre el PASEO000 y la calle Dublín de esta ciudad, con Rogelio , le afearon haber declarado en la Comisaría de San Andrés, contra Eloy , sin que aparezca suficientemente acreditado que le golpearan ni que le amedrentaron con causarle la muerte u otro mal.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Eloy , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante por analogía de enajenación incompleta, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION MENOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de SESENTA MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de TREINTA DIAS, caso de impago así como al pago de la mitad de las costas procesales; y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Gregorio , y Julián , del delito contra la administración de Justicia de que vienen siendo acusados declarándose de oficio las dos sextas partes de las costas procesales. Declaramos la insolvencia del procesado Eloy, aprobando el auto dictado a éste fin por el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente; y para el cumplimiento de la pena le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle sido abonado en otra, por que se declaran extinguidas las penas impuestas con la aludida reserva. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la Acusación Particular Arturo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 párrafo 1º de la LECrim por inaplicación del artículo 348 del Código penal.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 párrafo 1º de la LECrim, por inaplicación del artículo 565 párrafo 1º del Código Penal en relación con el artículo 407 del mismo cuerpo.

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los dos motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiese.

Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diez de febrero del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso denuncia, al amparo del número 1º del artículo 849 LECrim, la infracción de Ley que se dice cometida por inaplicación del  artículo 348 CP, en cuanto al procesado Eloy, por entender que tal precepto sólo exige la previsibilidad del resultado, el que se podía intuir por el hecho de la venta de drogas que causen grave daño a la salud pública.

En el segundo motivo, subsidiario del anterior, plantea la infracción del artículo 565, párrafo 1º, en relación con el 407, ambos del CP, también por su inaplicación. La evidente relación de estos dos motivos y la relación que el obrar culposo del agente puede guardar con la aplicación del artículo 348 CP, aconseja su tratamiento conjunto, al igual que hizo el Fiscal en su escrito de impugnación de los mismos.

Para el recurrente, el conocimiento que el acusado tenía del mundo de la droga, por estar introducido en él, le hacía saber que la misma era peligrosa, que en muchas ocasiones había producido desde enfermedades irreversibles a la muerte y conociendo tal peligro se la vende a Jesús Manuel , que al inyectársela fallece de forma casi instantánea. De un lado, se afirma en el recurso que aquel resultado “podía y debía preverlo el procesado”; mientras el otro se asevera que, por el conocimiento que tenía de los peligros de la droga para la vida “siempre que vendía se representaba la posibilidad de una muerte y por consiguiente su actuación entra de lleno en el artículo 348 CP ” y “no – agrega – por qué aleguemos la existencia de un dolo eventual, más o menos desacreditado últimamente, sino por la existencia de un dolo directo y concreto en cuanto al resultado que pueda producirse”. Supletoriamente afirma, en el segundo motivo de su recurso, que en todo caso el resultado de muerte se habría producido por una total falta de diligencia y cuidado lo que tipificaría la conducta del procesado como imprudencia temeraria.

Tal forma de argumentar nos reconduce a la cuestión de la culpabilidad en los delitos cualificados por el resultado, grupo al que pertenece el precepto penal que, en el motivo principal se dice infringido. Tales delitos se construyen inicialmente sobre la base de que la causación de un resultado más grave derivado de la ejecución de un tipo base, que encerraba un peligro de producción de tal resultado, daba lugar a una importante agravación de la pena. En esa construcción inicial la responsabilidad más severa se establecía por el mero hecho de que el delito base cometido por el autor era la causa del resultado agravatorio, al contener un riesgo de causación del mismo, lo que se presumía, excluyéndose así toda averiguación sobre la culpabilidad, imponiéndose lo que, en definitiva, venía a constituir una responsabilidad por el resultado u objetiva, según la que no era preciso que existiera culpa con respecto a la producción de aquel resultado, mientras que el dolo quedaba a su vez excluido por el hecho de que su concurrencia determinaba la aplicación del correspondiente tipo doloso, generalmente de mayor gravedad aún, que concurría en concurso con el tipo base.

Posteriormente, la necesidad de respetar el principio de culpabilidad obligó a una rectificación de aquella primitiva construcción, imponiéndose en la Reforma de la L.O. 8/1.983 la cláusula del segundo inciso del artículo 1º CP según la que “cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo se responderá de éste si se hubiera causado, al menos por culpa”. Con lo que ya la culpa o imprudencia que pudiera encerrarse en el delito base habría de comprender dentro de su ámbito de previsibilidad y causación el resultado agravatorio que, de no ser así, dejaba de ser penado.

Pero tampoco esta última solución era del todo satisfactoria, en cuanto se entendía que, al igualar en la represión de los delitos cualificados por el resultado los supuestos en que el resultado agravatorio era causado por imprudencia y aquellos otros en que se producía con dolo eventual, el principio de proporcionalidad y aquella reglas según la que “la culpabilidad debe ser la medida de la pena”, aparecían contradichos por tal punición igualitaria de situaciones en las que la culpabilidad del autor era de distinta gravedad. Por ello la jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo, fundamentalmente en relación al delito de aborto (o de tentativa inidónea de aborto) previsto en el último párrafo del artículo 411, que sólo es aplicable tal figura de delito cualificado por el resultado previsto en aquel párrafo a los supuestos de concurrencia de dolo eventual, mientras los casos de dolo directo o de imprudencia, en cualquiera de sus clases, quedaban excluidos de él y darían lugar a un concurso de delitos (S.s.30 de marzo y 3 de abril de 1.985 y 11 de noviembre de 1.987). Postura que no dejó de ser contestada por algunos sectores, no sólo por romper con el origen histórico de los delitos cualificados por el resultado, nacidos precisamente para castigar severamente los resultados culposos derivados del peligro propio del delito base, sino también por contradecir el principio del que se decía partir, al sancionar en estas figuras el resultado de muerte causado por dolo eventual más benignamente que en los supuestos del homicidio ordinario previsto en el artículo 407, y que se entiende también comisible con tal clase de dolo. Quizás por ello la sentencia de 19 de noviembre de 1.990 se apartó de aquellas tesis aceptando que también la culpa satisfacía el tipo de los delitos cualificados por el resultado. Pero la posición inicial ha vuelto a ser recuperada, esta vez precisamente para la aplicación del artículo 348 (que es el que se denuncia violado por el recurrente), en la Sentencia de 22 de abril de 1.992, la cual además sale al paso de las críticas antes expuestas alegando que los supuestos beneficios para el autor >.

SEGUNDO

Sin entrar de momento en aquella polémica en torno a si la culpa o imprudencia respecto al resultado agravatorio permite o no la aplicación del artículo 348 citado, se hace preciso determinar en primer lugar si en la conducta del recurrido se halla presente alguna de las modalidades del dolo, en especial el dolo eventual que es lo que determinaría conforme a la citada jurisprudencia la denunciada infracción de aquel precepto penal.

Ante todo debe afirmarse que del relato histórico no resulta en absoluto la existencia en el acusado vendedor de la droga del dolo directo afirmado por el recurrente – y que de concurrir determinaría la tipificación de los hechos bajo la figura más grave del asesinato por veneno, – por cuanto no consta en absoluto que la finalidad de la venta de la droga a la víctima fuera la de producirle la muerte. Siendo de subrayar que el desconocimiento por parte del acusado Eloy de la mayor concentración de heroína de lo habitual en la droga vendida, a que luego nos referiremos más en extenso, contradice aquella supuesta voluntad homicida, así como excluye también y como ahora veremos el dolo eventual.

En efecto, la doctrina de esta Sala respecto al dolo eventual ha seguido, como advierte la sentencia de 25 de noviembre de 1.991, en distintos momentos las principales teorías de la dogmática: la de la probabilidad, la del sentimiento y la del consentimiento, pero dando más relevancia a ésta última (S.27 de marzo de 1.990), tanto por ser la más enraizada en la doctrina, como por resultar menos equívoca y menos expuesta a declarar o reputar dolosas actuaciones negligentes, de forma que existiría aquella clase de dolo cuando se ha producido un resultado representado como probable y, sin embargo consentido (S.16 de octubre de 1.986, p.ej.) o aceptado (S.19 de diciembre de 1.987, p.ej.) por el agente, aunque esta aceptación pueda estar matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca (S. de 27 de diciembre de 1.988). Esto es, en el dolo eventual el autor preferiría que el resultado no se ocasionara pero, de ser inevitable su producción, la acepta sin desistir de la acción que puede causarlo.

Sin embargo, la antes citada Sentencia de 22 de abril de 1.992 afirma que “en la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan, precisamente, al dolo”. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Aseverando también tal sentencia que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción.

Con ello la jurisprudencia de esta Sala, en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjugan las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que además se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero en todo caso, y como se dijo, es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

Aplicando esa doctrina al supuesto de autos, vemos que del relato histórico y de ciertas afirmaciones que con valor fáctico se hacen en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia recurrida, resalta el dato de que el acusado Eloy desconocía “la alta concentración en heroína base, de la sustancia que adquirió y ulteriormente expendió”, con lo que el sujeto no era consciente de que su acción encerraba un aumento notorio del peligro usual en el consumo de la heroína, que generalmente sólo produce un riesgo para la vida a largo plazo y tras un consumo continuado de la droga, produciéndose sólo un riesgo inmediato en el uso de una dosis elevada de la misma, circunstancia ésta última que se daba en el caso concreto, pero que desconocía el recurrido, al vender una cantidad que aparentemente no excedía de las dosis usualmente consumidas por los adictos a tal alcaloide. Esa falta de consciencia de la elevación del riesgo implicaba también la ausencia de representación del resultado de muerte como inmediato y causable precisamente por el consumo de la droga expendida, por lo que mal podría conformarse el agente con un resultado que no se presentó como probable. Faltan, pues, los elementos propios del dolo eventual, tanto el del conocimiento o conciencia del elevado riesgo de producción del resultado de muerte como el de aceptar o cargar con la incertidumbre o eventualidad de que tal resultado se produzca.

TERCERO

Otra cosa es la posible concurrencia de culpa en el comportamiento del recurrido. La Sala “a quo” la excluye en cuanto entiende que la conducta del procesado “no entraña una actividad culposa o imprudente distinta de la ya inherente a dicho tráfico, al desconocer dicho procesado, la alta concentración de heroína base, de la sustancia que adquirió y ulteriormente expendió y ser además muy reducidas las porciones suministradas a cada comprador, lo que alejaba el riesgo de sobredosis”.

Tal razonamiento no puede ser aceptado. La conducta observada por el procesado entrañaba, además del peligro normal propio de la expedición de drogas, riesgo reprobado y que determina la ilicitud penal de tal expendición o tráfico, otro riesgo sobreañadido y potenciado de producir daños más graves para la salud o la vida del consumidor que se derivaba de la proporción de alcaloide activo de la droga con la que se traficaba. Cierto que, si bien respecto a los primeros el recurrido tenía que ser consciente de su existencia, por su experiencia en el mundo de la drogadicción, no lo era en cambio respecto al segundo. Pero no cabe olvidar que esa falta de consciencia constituye en el campo de la imprudencia una modalidad específica – la de la culpa inconsciente o sin representación – que es igualmente reprobable y punible. Por lo que la única cuestión es la de establecer hasta que punto el recurrido venía obligado a adoptar especiales deberes de cuidado en orden a la calidad de la droga expendida y a no provocar un aumento del riesgo que exacerbara el peligro de su consumo, lo que a su vez le obligaría a tomar consciencia de aquel riesgo informándose de las condiciones o calidad de la droga con la que traficaba.

También este punto, el del riesgo asumible en el tráfico de mercancias y productos destinados al consumo, ha sido tratado por la ya citada Sentencia de 22 de abril de 1.962 que advierte que “las exigencias de cuidado en ese ámbito está constituido por las expectativas del consumidor. Desde esta perspectiva el productor debe tomar en cuenta como medida del cuidado exigido los riesgos que el consumidor estaría dispuesto a asumir en una ponderación razonable”.

Este especial deber de cuidado que obliga a todo aquel que expende sustancias que van a ser consumidas por terceros a no aumentar los riesgos que el consumo de las mismas encierra ordinariamente, no desaparece porque la expendición o tráfico se lleve a cabo en el terreno de la ilicitud, pues también aquí rige el deber de no causar daños reprobados jurídicamente y el principio de confianza del consumidor, máxime si, como ocurre en este caso, lo ílicito es el tráfico, pero no el consumo, que no está jurídicamente reprobado mientras se limite al uso para sí mismo de la droga adquirida, en la confianza de poder utilizarla como le es habitual, sin sufrir riesgos sobreañadidos a los que son propios de tal consumo. Ni es usual ni es razonablemente exigible la adopción de medidas de “autoprotección” frente a riesgos que excedan de las relaciones sociales y el tráfico de la vida en la que se desarrolla las propias actividades lícitas.

En estas condiciones, el procesado venía obligado a asegurarse de que la droga con la que traficaba no se apartaba de los patrones usuales en el mercado y no contenía una probabilidad mayor de riesgos de los que son asumidos usualmente en ese tráfico, por los consumidores de la droga. El que no llegara a adquirir, por su pasividad y falta de información, el conocimiento o consciencia del mayor riesgo que la droga que había adquirido y vendía a terceros encerraba no excluye su culpa o imprudencia, sino sólo el carácter consciente de la misma y, a lo más, podrá valorarse en el orden a la gravedad de tal imprudencia, calificándola como simple y no como temeraria, en cuanto la adopción de aquellas medidas de información y cuidado no son usuales en el ámbito en el que el tráfico menudo de la droga se desarrolla y sólo una persona muy diligente se preocuparía de observarlas.

CUARTO

Ahora bien, tanto en el ámbito de la figura penal de la imprudencia punible (sea en la forma de delito tipificada en el artículo 565, o en la de falta prevista en el artículo 586 bis), como en los delitos cualificados por el resultado, el carácter culposo de la conducta base no basta para determinar la existencia del tipo punible sino que, como recuerda la sentencia de 3 de junio de 1.989, la doctrina de esta Sala ha subrayado el carácter de elemento esencial de la apreciación de la imprudencia que tiene el nexo causal entre la acción y el resultado y como este nexo se quiebra si interfiere algún hecho extraño procedente de un tercero o de la propia víctima. Este comportamiento voluntario de la víctima asumiendo los riesgos de la acción base o introduciendo en el proceso causal nuevos factores que contribuyen al resultado, ha sido de siempre valorado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de esta Sala como un elemento paliativo o excluyente de la responsabilidad del autor, acudiendo a diversos expedientes: a) Primero, y en el más estricto terreno de la causalidad, con la tesis de la “prohibición del regreso” que determina que en el regreso por la cadena causal desde el resultado hasta la acción inicial, tal cadena se rompe si interfiere en ella una acción voluntaria (dolosa) de la propia víctima que contribuye al resultado (S. de 11 de febrero de 1.975 p.ej.). Acción que, en este caso, estaría representada por la autoinoculación de la droga, con la que la víctima asumió el riesgo que comportaba el uso de la droga inyectada. Pero precisamente, el que para él – igual que para el autor no fuera conocido el peligro exacerbado que la riqueza de la heroína representaba y que venía sobreañadido a los riesgos ordinarios que conscientemente asumía, así como el que no fuera para él – a diferencia de para el autor – exigible la comprobación de la calidad de la droga, hace que no pueda estimarse que el comportamiento de la víctima en este caso rompa la cadena causal en orden precisamente a la causa eficiente de la muerte, que fue la riqueza de la droga, pues no actuó de forma dolosa ni imprudente en cuanto a la puesta en efecto de tal causa, cuya existencia desconocía. Más aún, en el orden causal era previsible para el vendedor de la droga la conducta del adquirente, y su consumo exterior estaba implícito en el curso causal que con aquella venta se desencadenaba (la droga se adquiere para ser consumida), por lo que el hecho de tal consumo no puede romper la cadena causal de que se es consciente. b) Más recientemente, especialmente a partir de la Sentencia de 20 de mayo de 1.981, la doctrina de esta Sala viene aceptando la llamada imputación objetiva, en virtud de la que deben separarse el plano material y naturalístico de la causalidad y el normativo de la imputación objetiva del resultado a su autor. Se trate de una doctrina ligada al concepto de acción, como “acción típica”, en cuanto que para afirmar que se da el tipo objetivo del injusto en los delitos de resultado es necesario comprobar ambos planos, el causal y el normativo, estimando objetivamente imputable el resultado causado por una conducta sólo cuando la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que ha dado lugar al resultado típico.

Tesis que se ha desarrollado en una corriente de la que son hitos la Sentencia de 5 de abril de 1.983, la de 15 de enero de 1.991 y, la tantas veces citada en esta resolución, de 22 de abril de 1.992. En el terreno de la imprudencia, la sentencia de 3 de junio de 1.989 acepta tal doctrina declarando que cuando junto al peligro inicial aparece comprobada la intervención de terceros que asumen el riesgo creado por la acción de otro, se quiebra la imputación objetiva porque “en tales casos, el resultado antijurídico ya no proviene del riesgo previo, indeseable pero no eficiente para ocasionar estas últimas contingencias”. Ello impide que se pueda afirmar en tales casos la procedencia de la imputación objetiva. Respecto al comportamiento de la propia víctima es evidente que nadie debe favorecer conscientemente el incremento del peligro a que están sometidos los bienes jurídicos de que es titular, y si lo hace esa asunción del riesgo de la acción del agente influye sobre la imputación objetiva de tal acción. Pero sólo si puede reprocharse a la víctima por algún título – dolo o culpa – esa asunción del riesgo puede ésta tomarse en cuenta para atenuar o excluir la imputación objetiva. Pero tal asunción del riesgo implica el conocimiento de su existencia. Si no, no hay asunción, esto es, aceptación voluntaria o negligente del peligro, sino inconsciente inmisión en su esfera. Y la inmisión inconsciente en la esfera del peligro o la inocente colaboración a la producción del resultado es irrelevante en orden a la exclusión de la imputación objetiva, pues de otro modo quedarían impunes todo el grupo de los delitos llamados de “relación” (Beziehungsdelikte), en los que la víctima coopera o acepta su producción (estafa, estupro, delitos de contagio, etc.).

Por tal razón la tesis de la “asunción del riesgo” o “autopuesta en peligro” no puede ser aplicada para excluir la imputación objetiva y sus consecuencias en casos, como el presente, en los que la víctima no es consciente del peligro extraordinario asumido. Otra cosa equivaldría a afirmar la impunidad de los daños causados a los consumidores de productos adulterados por haber asumido inconscientemente el riesgo que representaban, al consumirlos voluntariamente. En el hecho de autos la víctima sólo asumió los riesgos ordinarios de su adicción a la droga, pero el riesgo extraordinario sobreañadido en este caso, y que fue precisamente el causante del resultado de muerte, no fue asumido conscientemente por él, ya que le era desconocido. Con lo que el criterio de la imputación objetiva sigue apuntando hacia el autor de la conducta base, que encerraba el peligro desaprobado, y no puede ser excluido por una inexistente aceptación voluntaria de tal peligro por parte de la víctima. Tampoco el criterio del fin de la norma puede ser aquí utilizado para excluir la imputación objetiva, en cuanto si bien es cierto que la finalidad de la norma que tutela el bien jurídico de la integridad física y de la vida lo hace frente a los riesgos que provengan de la conducta de otro y no frente a las autolesiones y la propia muerte, ello es sólo en cuanto estas últimas sean voluntarias o imprudentes y no si son inconscientes: el que bebe el licor envenenado no elimina la imputación objetiva de quien, dolosa o imprudentemente, lo empozoñó, por el hecho de ser él mismo quien lo ingiere poniendo inconscientemente en peligro su vida o, mejor aún, permitiendo inocentemente que el peligro creado por la acción del autor se materialice en el daño buscado.

QUINTO

Por último, y desde otro punto de vista, esta Sala ha venido analizando el influjo que en el curso causal de las imprudencias y en la gradación de las mismas tiene la llamada “culpa de la víctima”. En doctrina que resumen las sentencias de 19 de junio de 1.972 y 24 de marzo de 1.983, se afirma que la culpa de la víctima puede exonerar la del autor cuando la primera sea tan determinante para el resultado que minimice la causalidad de la segunda. En otro caso, la culpa concurrente de la víctima puede hacer descender la culpa del agente uno o más peldaños en la escala imprudente. En este caso ha habido una culpa de la víctima que, si bien no asumió el riesgo pleno, si asumió riesgos previsibles en el consumo de drogas, en una imprudencia no grave, pero próxima a la culpa del autor que, como se dijo, fue constitutiva de simple imprudencia. Por esa misma nimiedad de la culpa de la víctima, esta no produce “per se” la exoneración de la culpa del autor, pero si la disminuye o minimiza. Y no existiendo por debajo de la forma o grado de la imprudencia simple otra modalidad de culpa penalmente reprochable, la degradación de tal clase de culpa leve debe conducir a la no apreciación de imprudencia punible en la conducta del recurrido.

No existiendo pues, ni dolo eventual ni imprudencia punible con respecto al resultado causado, son inaplicables al hecho de autos tanto el artículo 348 CP, como el 565 o el más leve, y no invocado, artículo 586 bis, del propio Código.

Por lo que los dos motivos del recurso deben ser desestimado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de Arturo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, por delito contra la salud pública, con imposición de las preceptivas costas. Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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