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Breve análisis de la Ley 5/2018 de modificación de la LEC sobre nuevo cauce procesal de desahucio

El 30 de enero de 2017 comenzó a fraguarse una nueva ley que modificaría la LEC para regular un procedimiento que garantizara la posesión pacífica y disponibilidad de las viviendas a sus propietarios, personas físicas, entidades sociales y administraciones públicas. Esa ley ha sido la Ley 5/2018 de 11 de junio, que entrará en vigor el próximo día 1 de julio de 2018.

De sobras es por todos conocidos los lamentables sucesos o episodios de suicidios que se vivieron en este país al inicio de esta década en las ciudades de Barakaldo y Granada. Sólo en el primer trimestre de 2012 cada día se produjo una media de 517 desahucios según fuente del CGPJ.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 reconoce en su art. 25.1 el derecho a la vivienda: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios” y nuestra Carta Magna, igualmente, reconoce dicho derecho en su art. 47 “Todos los españoles tienen derecho a una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación”.

Pero a estos episodios de desahucios hay que añadir otros de ocupaciones ilegales premeditadas, con finalidad lucrativa, que precisamente aprovechando de forma indecente, decía la proposición de ley, o reprobable, como dice ahora el actual texto legislativo, la situación de necesidad de personas y familias vulnerables y amparándose en la alta sensibilidad social sobre su problema, disfrazan sus actuaciones ilegales por motivaciones diversas y pocas veces respondiendo a la extrema necesidad. Incluso, se han llegado a ocupar ilegalmente viviendas de alquiler social de personas en situación económica muy precaria o propiedad de ancianos con pocos recursos y para abandonarlas se les ha exigido el pago de cantidades a cambio de un techo inmediato, o se ha extorsionado al propietario o poseedor legítimo de la vivienda para obtener una compensación económica como condición para recuperar la vivienda de su propiedad o que legítimamente venía poseyendo.

Estos son unos de los motivos que argumenta el legislador en su preámbulo y añade otros sobre la lentitud e ineficacia de los procedimientos civiles para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, produciéndose daños colaterales en la función social a la que están llamada a cumplir las viviendas que tienen en su haber las entidades sociales o instrumentales de las Administraciones Públicas, no pudiendo llevarse a término toda vez que se encuentran ilegalmente ocupadas.

Por otro lado y antes de entrar a debatir la reforma de la LEC, he de decir que no comparto la opinión del legislador sobre el hecho de que el código penal no pueda dar respuesta a situaciones como las que acabamos de describir por ser el derecho penal la última ratio, máxime si a renglón seguido se justifica la incorporación de esta nueva ley ante supuestos presuntamente delictivos, como podría serlo el de ocupar una vivienda ilegalmente para posteriormente alquilarlas a personas y familias en situaciones precarias, incluso llegando a extorsionar al propietario o poseedor de una vivienda para a cambio de una compensación económica desalojar el inmueble.

Tanto desde la perspectiva del principio de proporcionalidad ex art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE “la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción” como desde el de legalidad, tipicidad e intervención mínima, el art. 245.2 CP sobre delito leve de usurpación de vivienda, con pena de multa de 3 a 6 meses, podría dar respuesta a estos avatares ex arts. 962 y ss LeCrim.

Además -trata de justificar nuevamente el legislador- hemos de valorar el enorme perjuicio que sufre la víctima de este delito, al verse privado de su propiedad y la enorme dificultad para su recuperación inmediata ya que en ocasiones son intimidados por sus ocupantes que observan una actitud amenazante y de permanencia en el inmueble ocupado ilegalmente, esto es, sin título habilitante.

De nuevo los términos -intimidación, ocupación ilegal y perjuicio- contrastan con la respuesta que desde el derecho penal debiera darse a este tipo de ocupación o usurpación.

Pero tampoco estoy de acuerdo sobre el fundamento de esta nueva ley sustentado en el art. 441 CC “En ningún caso puede adquirir violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello (…)”, pues tratando de dilucidarse la ocupación ilegal sin violencia o intimidación -que tendría respuesta en el apartado 1 del art. 245 CP- en este caso entiendo debiera fundamentarse en el art. 348 CC “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”

Por último discrepo de que no existan medios procesales oportunos y convenientes para poder proceder al desalojo inmediato de los ocupantes y en consecuencia reponer de la propiedad a su legítimo dueño, por un lado, y por otro dar debida cuenta a los servicios sociales para que aquéllos ocupantes que se encuentren en situaciones precarias o difíciles para poder acceder a una vivienda, de forma legítima, puedan hacerlo en el menor tiempo posible con todas las garantías legales.

Habría que preguntarse entonces qué ha hecho el legislador durante la minoría de edad de la LEC para no habilitar medios procesales oportunos para que pudiera restituirse de forma inmediata la propiedad a quiénes se hubiera visto desprovista de ella. Parece sorprendente, ahora, que una ley que reforma poco menos que 5 artículos de nuestra ley procesal vaya a dar solución inmediata a todos estos problemas.

Pero para todo ello entiendo es también oportuno dotar a las Administraciones Públicas de medios personales y materiales que sólo a través de las oportunas partidas presupuestarias es posible llevarlas a término. Una cuestión de general reivindicación por parte de todos los empleados públicos y especialmente en el ámbito de la Justicia, por todos conocidos su escasez de medios.

Por cuanto a la enumeración de medios procesales de que dispone la LEC el legislador hace mención a los apartados 2º, 4º y 7º del art. 250.1 LEC del ámbito del juicio verbal: sobre la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca; las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute; y por último, las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación”.

Si estos medios procesales del juicio verbal no son, además, suficientes para dar respuesta a la ocupación ilegal de viviendas, entiendo no es por falta de medios legales o procesales sino, como acabamos de decir, de medios personales y materiales y eso, como  vulgarmente suele decirse es “harina de otro costal”.

Por tanto no estoy para nada de acuerdo cuando se dice “sin una adecuación del procedimiento al fenómeno de la ocupación ilegal en sus distintas variantes actuales”.

Pero entrando ya de lleno en el análisis de la reforma de la LEC, vayamos desgranando cada uno de los artículos que se modifican o adicionan.

El primero de ellos, de hecho adiciona un nuevo apartado al art. 150 LEC sobre las notificaciones de resoluciones y diligencias de ordenación. El nuevo apartado 4º dice que “Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados”.

El segundo precepto modificado es el apartado 4º del art. 250.1 LEC al que antes hemos hecho referencia, pero en este sentido se ha añadido un segundo párrafo “Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social”.

¿Entonces las personas jurídicas no podrán utilizar este procedimiento?

Se añade un nuevo apartado 3bis al art. 437 donde se articula el procedimiento del juicio verbal. De este modo “Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4º del art. 250.1, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer”.

Esto de presentar una demanda contra una colectividad difusa, genérica o indeterminada no deja de asombrarme y causarme pavor ¿en qué otro procedimiento judicial se puede interponer una demanda contra alguien que no conocemos? Lo normal, lo lógico es que con anterioridad a interponer la demanda queden determinadas las partes y para ello existe un cauce procesal como podría serlo el de diligencias preliminares del art. 256 LEC y siguientes.

Se añade un nuevo apartado 1bis al art. 441 LEC en los casos especiales en la tramitación del juicio verbal “Cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad. Si ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados”. “Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda”. “En todo caso, en la misma resolución en que se acuerde la entrega de la posesión de la vivienda al demandante y el desalojo de los ocupantes, se ordenará comunicar tal circunstancia, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados, a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que, en el plazo de siete días, puedan adoptar las medidas de protección que en su caso procedan”.

Pero, ¿cómo es eso de que se podrá notificar a los ignorados ocupantes?

De nuevo creo que la ficción supera la realidad y sólo la práctica nos podrá dar la razón. Además, ahora, las FCSE van a tener otro nuevo cometido de orden público, al tener que proceder a identificar a todos cuanto habiten ilegalmente un inmueble, dejando al perjudicado u ofendido por el delito que arbitre o inicie él sólo un procedimiento civil sumario sin proceder de oficio -por ser la última ratio- ante un presunto delito in fraganti.

Por otro lado se articula un procedimiento para que los servicios públicos en materia de política social, facultativamente actúen a favor de las personas ocupantes. Pero al igual que ocurre con el apartado 1 del art. 441 LEC, una vez interpuesta la demanda ésta deberá ser admitida a trámite por el LAJ y en consecuencia dar cuenta a los servicios sociales. Y es que el segundo párrafo del apartado 1bis del art. 441 LEC es excepcional e independiente del párrafo primero pues sólo se articula en el supuesto de que el demandante solicite en la demanda la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en cuyo caso el LAJ en el decreto de admisión requerirá a los ocupantes para que aporten título que justifique su situación posesoria. En este caso el tribunal podrá mediante auto proceder a la entrega inmediata de la posesión de la vivienda al demandante.

También sobre el desarrollo de la vista en el juicio verbal se ha llevado a cabo una modificación. En este sentido se añade un nuevo apartado 1bis al art. 444 LEC “Tratándose de un caso de recuperación de la posesión de una vivienda a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, si el demandado o demandados no contestaran a la demanda en el plazo legalmente previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia. La oposición del demandado podrá fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte del actor. La sentencia estimatoria de la pretensión permitirá su ejecución, previa solicitud del demandante, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548”.

De nuevo hemos de plantear la posibilidad, más que probable, de que no pueda/n ser identificado/s el/los demandado/s, en cuyo caso ni habrá emplazamiento ni habrá contestación ni habrá rebeldía ¿contra quién? Lo que plantea, en mi opinión, una situación anómala en nuestro derecho, al plantearse una demanda contra alguien que no ha sido previamente identificado. Dice la ley que podrá dirigirse la demanda genéricamente contra ocupantes desconocidos.

Sobre la inasistencia a juicio verbal, el apartado 2 del art. 442LEC preceptúa que “si no comparece el demandado, se procederá a la celebración del juicio” pero previo a esta parte del iter procedimental el LAJ deberá notificar y emplazar al demandado por 10 días para contestar a la demanda -art. 438.1 LEC-, cosa que si no ocurre deberá ser declarado en rebeldía, pero a quién declarará en rebeldía el LAJ ¿una declaración de rebeldía genérica?

¿Y qué decir sobre la irretroactividad de la norma? Es decir, ¿será aplicable este nuevo procedimiento desde su entrada en vigor a aquéllas situaciones de hecho preexistente al nacimiento de esta nueva ley?

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