servidumbre de paso

Servidumbre de paso. Acción reivindicatoria vs Acción confesoria

Caso práctico nº 2 de Derecho Civil

Javier, interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción reivindicatoria contra D. Narciso y Dª Almudena y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare: 1º) El restablecimiento del derecho de paso, objeto de la presente litis. 2º) La demolición por parte de los demandados del almacén edificado sobre el camino referido así como la reconstrucción y restablecimiento de dicho camino. 3º) La indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a mi mandante y cuya cuantía será determinada en su momento. 4º) Que se condene a los demandados a estar y pasar por las consecuencias de las anteriores declaraciones y que en lo sucesivo se abstengan de perturbar el uso del referido camino. 5º) Que se condene en costas a los demandados.

La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Villajoyosa (Alicante) desestimó la demanda, por razón de que “no aparece camino o senda alguna que haya discurrido entre el linde…” por lo que “no ha llegado a quedar precisada la existencia del camino invocado por el demandante, por lo cual, ante una falta de fijación material de la cosa reivindicada…” desestima la demanda; es decir, por falta de los presupuestos de la acción reivindicatoria.

La Audiencia Provincial, Sección 6ª, de Alicante, revoca la anterior y estima que “se aprecia perfectamente que el camino en discordia discurre por el lindero…”, por lo que estima la demanda.

Durante la Primera y la segunda instancia los demandados han alegado que se presenta una demanda en ejercicio, como se dice explícitamente, de una acción reivindicatoria; en los hechos se explica el problema de la obstaculización de un camino; en los fundamentos de derecho, de fondo, se mencionan normas del Código civil sobre el derecho de servidumbre; y en el suplico, se reitera que se ejercita la acción reivindicatoria y se pide “el restablecimiento del derecho de paso, objeto de la presente litis”.

¿Es correcto como se han formulado los hechos y su relación con los fundamentos de derecho y la posterior petición?

¿Qué hechos de los expuestos deben constituir los fundamentadores de su pretensión y, por tanto, ser relatados en la demanda que interpone Don Javier? ¿Es necesario contar con algún hecho esencial más que ha sido omitido?

Los fundamentos de derecho en los que se basa la demanda ¿pueden ser modificados por el Juez en caso de ser erróneos? ¿Qué debe tener en cuenta el Juez? ¿En caso de duda, podrá el Juez interpretar la demanda para dilucidar cuál es realmente la «causa petendi»?

Primeras consideraciones

Tratando el supuesto sobre una servidumbre de paso, lo primero que tendría en consideración es lo expuesto por el Tribunal Supremo sobre las notas esenciales a tal derecho real y entre otras las siguientes:

El Tribunal Supremo ha declarado que “el derecho real de servidumbre tiene dos notas esenciales –entre otras-: el de utiliter y el de ejercerse civiliter. En cuanto a la primera: la utilidad justifica el contenido y la propia existencia de servidumbre; ésta debe prestar una utilidad sirviendo un interés del predio dominante –en beneficio de otra, dice el 530-, por lo que el gravamen que implica no puede ser más amplio que la utilidad que proporciona. En cuanto a la segunda: el ejercicio del derecho de servidumbre debe ser adecuado al interés, en el sentido de que no caben servidumbres generales o universales, sino que el contenido debe quedar especificado, es decir, el ejercicio del derecho debe ser concreto, lo que responde al concepto de poder parcial sobre el predio sirviente” (STS 7 abril 2006).

La Jurisprudencia en este sentido, al ser una servidumbre de paso, y al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de título, y a falta del mismo, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia judicial (artículos 539 y 540 CC) o mediante reconocimiento de la servidumbre por destino del padre de familia como establece el artículo 541 del Código Civil.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 regla 5ª de la LEC, el valor de una demanda relativa a una servidumbre será el precio satisfecho por su constitución si constare y su fecha no fuese anterior en más de cinco años. En otro caso, se estimará por las reglas legales establecidas para fijar el precio de su constitución al tiempo del litigio, cualquiera que haya sido el modo de adquirirla, y a falta de ellas, se considerará como cuantía la vigésima parte del valor de los predios dominante y sirviente, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla segunda de este artículo sobre bienes muebles e inmuebles

En cuanto al plazo para ejercitar la acción confesoria de servidumbre, es doctrina jurisprudencial reiterada la que aplica el plazo de prescripción de treinta años del artículo 1963 del CC, estableciendo dicho precepto que «las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años.

En cuanto al ejercicio de la acción confesoria de servidumbre, tendría en cuenta las siguientes sentencias:

SAP de Sevilla, Sección 2ª, de 28-01-2002 (St. n.º 54/2002; Rec. n.º 6100/2001) Ponente: D. Víctor Nieto Matas. «La acción característica del derecho real de servidumbre, según la tradición del Derecho romano y común, es la confesoria –llamada así porque su objeto es hacer confesar la existencia de la servidumbre–, que corresponde al dueño del predio dominante o titular de la servidumbre contra quien le perturbe en el ejercicio de la misma o la desconozca –particularmente, el propietario o poseedor del fundo sirviente–, para que se reconozca o respete su existencia y se prevenga al demandado que se abstenga de lesionarla, condenándole, a la vez, a la indemnización de daños y perjuicios; habiendo entendido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que tanto quien trate de mantener el derecho correspondiente ante el predio dominante como el que pretende negarlo, han de reunir la condición indispensable de disfrutar a título de dueño el predio beneficiado o el gravado respectivamente, por lo que en el supuesto que nos ocupa procede examinar si el actor ha justificado su derecho de propiedad sobre la finca en cuyo favor se pretende la servidumbre, y esta justificación no existe en el caso presente en el que ni del documento privado de compraventa que quiere hacerse valer como título para la constitución de la servidumbre, ni de ninguna otra prueba se puede derivar como acreditado que el actor sea el dueño del predio dominante o que tenga sobre él otro derecho real que le legitime como titular de la servidumbre …» (F.D.3º).

SAP de Vizcaya, Sección 5ª, de 04-09-2002 (St. n.º 364/2002; Rec. n.º 213/2001) Ponente: D.ª Leonor Cuenca García. « …la confesoria de servidumbre de paso mediante la que se pretende obtener la declaración de la existencia de un derecho real sobre cosa ajena de tal naturaleza a favor de una finca o conjunto de fincas (predio dominante) sobre la finca de los demandados (predio sirviente), las cuales deben estar perfectamente identificadas y determinadas …» (F.D.2º).

SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 02-02-2006 (St. n.º 54/2006; Rec. n.º 5112/2005) Ponente: D.ª María Begoña Rodríguez González. « …En efecto, y centrándonos en lo que aquí interesa, si la acción confesoria se dirige a obtener la declaración de existencia y la subsiguiente virtualidad práctica de una servidumbre ya constituida (razón por la cual la legitimación activa corresponde al propietario que pretende ostentar a su favor un derecho de servidumbre y la pasiva al dueño del predio pretendidamente sirviente, correspondiendo al actor la prueba de la existencia de la servidumbre como medio de vencer la presunción de libertad de que goza el dominio), por el contrario la acción constitutiva de una servidumbre legal- de paso en este caso- corresponde al propietario del pleito enclavado y tiende a la obtención de un acto constitutivo, negocial o, en su defecto, judicial, estando, en principio, pasivamente legitimados todos los propietarios de los predios colindantes al enclavado, y siendo el ámbito fáctico de debate, y por ende la carga de la prueba del actor bien diferentes, pues ya no se trata de acreditar título alguno, sino la efectiva concurrencia de todos los presupuestos de hecho necesarios que, para la coactiva constitución de paso en cuestión, se exigen en los arts. 564 y concordantes del CC que en su párrafo primero establece «el propietario de una finca o heredad enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización».

Para que pueda solicitarse la constitución de una servidumbre de paso permanente, como en este caso, y se acceda a su constitución son precisos los siguientes requisitos: 1.- Que la finca para cuyo ejercicio se solicita esté enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público (art. 564). 2.- Que sea necesario dicho paso y no meramente conveniente, o que implique una mayor comodidad para el titular del predio que lo solicita (arts. 566, 568 y 570 párrafo 4º en los que se habla de necesidad). 3.- Que se dé por el punto menos perjudicial para el predio sirviente. 4.- Que se abone previamente la correspondiente indemnización o se ofrezca su pago. Es decir, hace referencia a la constitución forzosa del paso cuando se dan los presupuestos legales, e implica, frente a la acción confesoria su inexistencia y la creación ex novo de la misma …» (F.D.2º).

En cuanto a la carga de la prueba en el ejercicio de la acción confesoria de servidumbre:

SAP de Badajoz, Sección 1ª, de 28-10-2002 (St. n.º 243/2002; Rec. n.º 233/2002) Ponente: D. Jesús Plata García. « …Como decía la SAP de Badajoz, Sección Primera, núm. 361/2000, de 18 de noviembre, en materia de dominio es principio básico que el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales que, al coexistir con el derecho de propiedad, tiene un contenido limitativo aminorador del disfrute y valor del predio sirviente, motivo por el cual es constante la doctrina jurisprudencial que aconseja al intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos; o lo que es equivalente la finca se presume libre de gravámenes, y quien alegue su existencia le incumbe demostrar que sobre la misma existe el gravamen o carga pretendida; [esta Sala también disponía este criterio en su Sentencia núm. 466/97 de 17 de diciembre]; y lo precedente es de suma relevancia para la resolución de la presente litis; a los demandados en la presente litis no les es exigible que acrediten que la finca se halla libre de cargas o gravámenes; o que el derecho limitativo del dominio que el demandante invoca debe estimarse no conforme a derecho. Los demandados no han de probar nada porque el dominio SE PRESUME LIBRE …» (F.D.1º).

Entramos a debatir sobre las preguntas formuladas ab initio en el planteamiento del supuesto práctico.

A. ¿Es correcto como se han formulado los hechos y su relación con los fundamentos de derecho y la posterior petición?

En los hechos se explica el problema de la obstaculización de un camino. En los fundamentos de derecho, de fondo, se mencionan normas del CC sobre el derecho de servidumbre. En el suplico, se reitera y se ejercita la acción reivindicatoria y se pide “el restablecimiento del derecho de paso, objeto de la presente litis”.

Del escrito de demanda se infiere, no el ejercicio de una acción reivindicatoria, sino de una acción confesoria, porque su objeto es confesar la existencia de un derecho real de servidumbre.

En la reivindicatoria (artículo 348 Código Civil), el demandante tiene que alegar y probar, primero, la constitución y existencia del mismo, ya que el dominio se presume libre, y, segundo, la lesión causada a su derecho, que con tal acción se pretende restablecer.

La acción constitutiva de una servidumbre legal, como es la de paso, corresponde al propietario del predio enclavado y tiende a la obtención de un acto constitutivo, negocial o, en su defecto, judicial, estando, en principio pasivamente legitimados todos los propietarios de los predios colindantes al enclavado, y por ende la carga de la prueba del actor bien diferentes, pues ya no se trata de acreditar título alguno, sino la efectiva concurrencia de todos los presupuestos de hecho necesarios que, para la coactiva constitución del paso en cuestión, se exigen en los artículos 564 y concordantes del Código Civil.

En otro orden de cosas y en relación al escrito de demanda, habría que ver si la redacción de la misma es o no conforme a lo establecido en el artículo 399 LEC. En el supuesto se dice que “en los hechos se explica el problema de la obstaculización de un camino”. Pues bien, conforme al apartado 3º del artículo 399 “..se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones y, finalmente, se formularán, valoraciones o razonamientos sobre éstos, si parecen convenientes para el derecho del litigante”.

Así en la demanda se observa un defecto legal en su modo de proposición, toda vez que se pretende ejercer una acción bajo la forma y presupuestos de acción reivindicatoria, acreditadora de un derecho de propiedad que a tenor de lo expuesto en el supuesto no parece que se alegue y pruebe por el actor ser titular de tal servidumbre y cómo se constituyó la misma, ya que sólo hace referencia a la obstaculización de un camino, por lo que debería haber ejercitado una acción confesoria en atención a su objeto, cual es el de confesar la existencia de un derecho real de servidumbre. De tal manera que el acto, debería en primer lugar en su fundamentos de hecho y derecho haber alegado y probado tal constitución y existencia del mismo, con los documentos, medios e instrumentos de que intente valerse, conforme al apartado 3º del artículo 399 supra, ya que el dominio se presume libre, y, en segundo lugar la causación de la lesión de su derecho que con tal acción confesoria se pretende restablecer.

Por cuanto al procedimiento elegido, el juicio ordinario, parece ser el correcto a tenor del artículo 249.2 LEC, entendiéndose que la cuantía del pleito supera los 6000€.

Por todo lo dicho y en relación a esta primera pregunta, no parece que el actor aclare lo que pide y en qué se basa, toda vez que yerra en la acción a ejercer y en consecuencia el demandado no puede hacerse cargo de lo solicitado pudiendo llegarse a ocasionar indefensión. Así, parece deducirse que hubo un defecto en el modo de plantear la demanda, falta de alegación y prueba de los presupuestos para que prospere la acción en que se pide el restablecimiento de un derecho real de servidumbre de paso, y todo ello con independencia de que usare una u otra terminología para referirse a la acción finalmente entablada.

B. ¿Qué hechos de los expuestos deben constituir los fundamentadores de su pretensión y, por tanto, ser relatados en la demanda que interpone Don Javier? ¿Es necesario contar con algún hecho esencial más que ha sido omitido?

Deben constituir, como hechos fundamentadores de su pretensión, la existencia de una servidumbre de paso, de la que es titular el demandante, y la usurpación por parte de los demandados de tal derecho real edificando sobre el camino referido y por consiguiente limitando el derecho real de servidumbre del demandante.

El demandante que tenga intención de promover la acción confesoria ante los Tribunales deberá acreditar que ostenta un título de adquisición del derecho real limitativo, siendo necesario que identifique adecuadamente el citado derecho real que pretende que sea declarado como existente, así como el dominio o propiedad ajena sobre el que se encuentra constituido tal gravamen.

Quien ejercita una acción confesoria de servidumbre ante los Tribunales debe identificar y determinar perfectamente en la demanda tanto la finca o conjunto de fincas a cuyo favor esté constituida la servidumbre así como las que la sufren, y en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 4 de septiembre de 2002 establece que con la acción confesoria, refiriéndose en este caso a la servidumbre de paso, «se pretende obtener la declaración de la existencia de un derecho real sobre cosa ajena de tal naturaleza a favor de una finca o conjunto de fincas (predio dominante) sobre la finca o conjunto de fincas de los demandados (predio sirviente), las cuales deben estar perfectamente identificadas y determinadas».

La doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales ha sido, y continúa siendo reiterada e insistente en el sentido de proyectarse hacia la necesidad de que se convoquen al litigio a todos los propietarios de las fincas vecinas que puedan verse gravadas por la servidumbre, atendiendo a la naturaleza de la acción ejercitada, pues la inescindibilidad es nota que acompaña al ejercicio de las acciones constitutivas, es decir, aquellas mediante las cuales el actor hace valer un derecho potestativo al cambio jurídico, sea este, por creación, modificación o extinción de una relación jurídica, e igualmente acorde con la previsión legal de que la servidumbre debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto sea conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público.

Así en los fundamentos de hecho, el demandante debería basar la demanda en los siguientes:
– Descripción de los predios (dominante / sirviente) y justificación de la necesidad de la servidumbre (art. 530 y ss CC)
– Modo y fecha en que se adquiere la servidumbre
– Justificación de la correspondiente indemnización
– Determinación del uso de la servidumbre: continua o discontinua
– Fecha en que empieza y descripción del menoscabo del uso de la servidumbre
– Daños y perjuicios ocasionados
– Relato de cualquier circunstancia que pueda haber alterado la necesidad del predio dominante.

C. Los fundamentos de derecho en los que se basa la demanda ¿puede ser modificados por el Juez en caso de ser erróneos? ¿Qué debe tener en cuenta el Juez? ¿En caso de duda, podrá el Juez interpretar la demanda para dilucidar cuál es realmente la “causa petendi”?

La jurisprudencia impone para ejercitar una acción meramente declarativa, como la acción confesoria, los siguientes requisitos: a) Que exista duda o controversia en torno a la situación jurídica que propugna el actor, tan fundada que pueda temerse por su seguridad; b) Que el peligro temido sea de tal naturaleza que la declaración judicial de existencia sea la única medida adecuada y posible para evitarlo; c) Que la acción se dirija contra la persona que, de un modo serio, formal, deliberado y solemne, discute el derecho al titular o no se allana a reconocerlo; d) Que el actor titular del derecho real limitativo de la propiedad ajena («ius in re aliena») no tenga el deber de soportar la perturbación, esto es, que el acto del demandado resulte ilegítimo; y e) Que tales actos de perturbación se lleven a cabo con cierto carácter de permanencia, pues de lo contrario sería tan sólo aceptable una acción indemnizatoria que resarciera del perjuicio producido»

No obstante, esta cuestión queda aclarado en los artículos 216, 399, 400, 412 y 426 de la LEC y en la jurisprudencia que a continuación se relaciona:

El Tribunal Supremo, en su STS 711/2011, de 4 octubre, establece que “el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la sentencia y el Tribunal, en virtud de la máxima iura novit curia, puede fundar su decisión en los preceptos jurídicos que estime procedentes -aunque no hayan sido invocados- cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión”.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tradicionalmente ha seguido la doctrina de la sustanciación, así recuerda la STS 918/2006, de 27 septiembre, que “la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas da mihi factum, dabo tibi ius y iura novit curia, bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión”. No obstante, de la anterior regla hay que exceptuar a las pretensiones constitutivas, en las que rige la doctrina de individualización, porque en éstas “la causa de pedir viene determinada por determinados hechos necesariamente subsumidos o integrados en normas materiales o, lo que es lo mismo, por la fundamentación jurídica: de ahí que existan tantos objetos procesales como motivos de impugnación funden la pretensión”.

Como regla general, “la causa petendi comprende el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión. Se trata de acontecimientos (hechos históricos) de la vida social, concretos, de interés para el proceso y que, además, desarrollen una función individualizadora de la pretensión. No se comprenden las normas o principios jurídicos, los argumentos, los medios de prueba, ni los hechos que aun siendo constitutivos (porque alegados, y en su caso probados, son presupuesto de la estimación de la pretensión) no tienen la función previa de delimitar e individualizar el objeto del proceso, en la perspectiva de la congruencia, litispendencia, cosa juzgada y acumulación.” (…) “no todos los hechos de interés para el proceso integran dicha causa, sólo los jurídicamente relevantes, -y suficientes-, para diferenciar una «causa petendi» de otra, y por tanto dos objetos procesales con «petitum» igual, y en definitiva dos acciones o pretensiones” (STS 606/2000, de 19 junio).

En este sentido, recuerda la STS 1065/2001, de 15 noviembre-, que la causa de pedir no se identifica con la acción que se ejercite. En el supuesto resuelto por el Tribunal en la citada sentencia, el recurrente primero ejercitó la acción resolutoria y, posteriormente, tras ser desestimada su demanda, la acción de cumplimiento del contrato, considerando así que la causa de pedir era distinta, resolviendo el Tribunal Supremo que “la causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos (…) sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi», son los hechos decisivos y concretos -también cabe reputarlos relevantes- o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir, lo que aquí sucede al corresponder ésta al impago que se atribuye al demandado y que se decidió no se había demostrado en los juicios anteriores, lo que transciende a la cosa juzgada que resulta extensiva al pleito sobre el que se proyecta el recurso que nos decidimos, pues como declara la sentencia de 5 junio 1987, la pretensión que resultó examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón alguna ni razón válida para volver a ocuparse de ella”.

Por tanto, como afirma la STS 711/2011, de 4 octubre, aunque “la calificación jurídica alegada por las partes puede ser relevante para distinguir una acción de otra cuando comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos, y por ello la jurisprudencia ha aludido al título jurídico como elemento identificador de la acción siempre que sirva de base al derecho reclamado”, son “el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora”, los que conforman la causa petendi de la acción, vinculantes para el tribunal.

De conformidad con al art. 216 LEC, “los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales”. Como se observa, dicho precepto hace mención de los hechos, pero no de los fundamentos jurídicos y ello no por olvido ni error del legislador, sino por la necesidad de aplicación del principio iura novit curia (expresado en el brocardo da mihi factum, dabo tibi ius), consustancial a los principios constitucionales de sometimiento a la Ley, independencia y exclusividad en el ejercicio de la jurisdicción que el art. 117 CE- consagra.

Por ello, pese a que el art. 218.1 LEC, en su párrafo segundo-, señala como elementos de la causa de pedir a tener en cuenta por el tribunal los “fundamentos de hecho o de Derecho (…) que las partes hayan querido hacer valer”, recordemos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que cuando unos mismos hechos puedan ser calificados jurídicamente de formas distintas, su fundamentación jurídica puede servir para identificar la acción, el mismo artículo aclara que los órganos judiciales han de resolver “conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”,

Expresa el Tribunal Supremo, entre otras, en su STS 211/2010, de 30 marzo-, que “la máxima iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión (…), y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta allegata et probata [según lo alegado y probado] y excedido el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos -siempre que sean determinantes del fallo- diversos de los alegados”.

En el mismo sentido, señala la STS 372/2011, de 1 junio-, que “el deber de congruencia de las sentencias, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, a fin de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión”.

En consecuencia, la congruencia o correlación que debe existir entre las pretensiones de las partes y el fallo, no impide que el tribunal aplique el derecho que estime procedente, pues no existe “vinculación del juez a las alegaciones jurídicas efectuadas por las partes, sino tan sólo a las fácticas”, salvo en el caso de las pretensiones constitutivas, como se mencionó anteriormente.

Así, como señalaba la STS de 3 julio 1979, “el requisito de la congruencia no implica una rígida acomodación literal a los términos de la pretensión deducida, sino sustancial atenimiento a lo pedido para resolver todos los temas litigiosos, conviene puntualizar: a) Que es cierto que, en virtud de los principios dispositivos y de imparcialidad del Juez, este se ha de ajustar a los hechos aducidos por las partes (…).- si bien por la facultad y potestad de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas -(…).-; b) Que mientras la vinculación a los hechos debidamente constatados es obligada, no ocurre lo propio con las normas aducidas por las partes, porque ello hay que combinarlo con los deberes y poderes del Juez para aplicar la norma adecuada, de acuerdo con la regla «da mihi factum, dabo tibi jus», con lo que la no designación de norma por la parte, su alegación errónea a su imprecisión al citar varias en sus escritos, «ad cautelam», o por indecisión fundada o esperanzada en la facultad decisoria del Juez, no tendrá repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa, si el hecho fijado encaja en la norma que el juzgador estime correcta, o menos o a salvo de equivocación evidente, fundamento de casación; c) Que la acción se individualiza y define por el hecho y, en consecuencia, como ya dijeron las Sentencias de 26 octubre 1955 y 1.º diciembre 1955, la incongruencia sólo es posible por alteración de la «causa petendi» y no por el cambio del punto de vista jurídico, y en fin, d) Que la incongruencia se dará en el fallo, no en los fundamentos o, por mejor decir, en el fallo junto a los «considerandos» predeterminantes -«ratio decidendi»- por lo que la sentencia que respeta los hechos, aunque el fundamento jurídico o el punto de vista normativo que aplique sea distinto, pero correcto, no puede incurrir en el defecto alegado”.

No obstante, como recuerda la STS 444/2005, de 3 junio-, el “principio iura novit curia debe ser utilizado con precaución para no transgredir el planteamiento jurídico debatido, y propuesto al Juzgador, en cuanto pueda causar indefensión a alguna de las partes o conculcar el principio de contradicción a que están sometidas las mismas, y que debe ser amparado por el órgano judicial”.

Por tanto, el juez puede modificar los fundamentos de derecho, no así los fundamentos de hecho, artículo 216 LEC “los tribunales civiles, decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales”. No existe “vinculación del juez a las alegaciones jurídicas efectuadas por las partes, sino tan sólo a las fácticas”. No podrá modificar la causa pedendi.