pruebas de adn en taza de cafe

LA PRUEBA DE ADN EN EL PROCESO PENAL: Recogida e introducción en el procedimiento. La Cadena de custodia

Caso práctico nº 2 de Derecho penal

D. Francisco, mayor de edad condenado en sentencia de 5 noviembre de 2005 dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia por un delito de asesinato cometido el 12 de marzo de 2005, ideó el plan para acabar con la vida de Don Gustavo. En ejecución de dicho plan, sobre las 9.30 horas del sábado 8 de febrero de 2003, Francisco accedió al bar Hola, sito en la calle Rodríguez, de la localidad de Murcia, tomó asiento en un taburete de la barra, cerca de la puerta de entrada, donde pidió un café con leche, vistiendo al efecto ropas oscuras y un gorro en la cabeza, que tapaba parte de su rostro, y procedió a leer un periódico que había sobre la barra, haciendo uso de unas gafas correctoras.
Transcurridos varios minutos, en torno a las 9.45, cuando solo quedaban en el mostrador dos clientes y la empleada del establecimiento, bajó del taburete y se dirigió hasta la mesa situada frente al mostrador donde se hallaba sentado leyendo el Sr. Gustavo y, de pie, enfrente de dicha persona, extrajo el arma de fuego que portaba escondida y le disparó cuatro proyectiles, de arriba abajo, que causaron su fallecimiento el mismo día en el Hospital General de Murcia.
Los proyectiles blindados localizados en el cuerpo de la víctima y en el bar fueron disparados mediante una pistola semiautomática, 9mm parabellum, de la marca Hs o similar que no ha sido localizada.
Se recogió una muestra de ADN de la taza de café con leche por parte de la Policía y se trasladó al correspondiente laboratorio donde se extrajo el perfil de ADN. Al introducirlo en la base de datos policial de ADN dio una coincidencia con Don Francisco. Conforme al correspondiente informe pericial, fue condenado por un delito de asesinato.

CUESTIONES:

 1.- ¿En qué momento procesal ha de cuestionarse la prueba de ADN?

En primer lugar y siguiendo el iter criminis, será preciso observar que las pruebas de ADN son recogidas en el instante mismo en el que se producen los hechos, debiéndose adoptar una cadena de custodia que permitan que dicha obtención y posterior traslado al laboratorio para su análisis se lleven a cabo con las máximas garantías de autenticidad (art. 326 y 338 Lecrim). Así pues, si no se quiere condenar el resultado de unas pruebas obtenidas de forma legal, por vicio “in procedendo”, y que en su caso pudieran ser definitivas para obtener la condena del presunto autor de los hechos enjuiciados, el protocolo sobre cadena de custodia no es una cuestión baladí exenta de discusiones judiciales y doctrinales.

No obstante estos actos de investigación sólo van a servir en principio a las partes para fundamentar sus respectivos escritos de acusación y defensa pero que en modo alguno van a servir para que el Juez sentenciador extienda sobre ellos su conocimiento en la declaración de hechos probados de la sentencia.

Así siguiendo el tenor literal del artículo 741 Lecrim “El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley”. (Principio de contradicción y publicidad).

De esta manera y al cuestionarnos sobre el momento procesal oportuno para tachar la obtención de la prueba de ADN (máxime en el presente supuesto donde son pruebas de ADN abandonadas), no podemos por menos atender a las pruebas sumariales anticipadas y preconstituidas que se llevarán a cabo en la Fase de Instrucción, por el Juez, y que de un modo irrepetible han de obtenerse en el momento en el que se produjeron los hechos y que tienen su vital importancia en la medida en que son aptas para enervar la presunción de inocencia.

Con respecto a estas pruebas sumariales, decir que se caracterizan principalmente por su irrepetibilidad, porque dichas pruebas han de practicarse necesariamente por el Juez instructor (en el caso de la prueba anticipada – testifical y pericial-) y por el Juez, MF o Policía Judicial (en el caso de prueba preconstituida –documental-) bajo el principio de contradicción e igualdad de armas y tras la ilustración al imputado de sus derechos de defensa (art. 520.2 Lecrim).

De esta forma finaliza la fase de instrucción, en el sumario ordinario, donde se han llevado a cabo los actos de investigación sobre el hecho delictivo y su presunta participación del autor, así como los actos de prueba anticipada y preconstituida que constituyen el cuerpo del delito y que en el presente caso han consistido en la recogida y análisis de restos de ADN del presunto autor dejadas en una taza de café (en el lugar de los hechos y cuando estos tuvieron lugar) –piezas de convicción-. Finalmente el Juez de Instrucción dará por concluido el sumario y mandará los autos y dichas piezas de convicción al Tribunal competente para conocer del delito (en el presente caso la Audiencia Provincial –art. 14.4 Lecrim y 82.1 LOPJ-, dando inicio a la fase intermedia, donde se dilucidará acerca de la apertura o no del juicio oral.

Así para concluir esta pregunta, creo que el momento procesal oportuno para cuestionar por primera vez el resultado de las pruebas de ADN, y toda vez que ésta entrañaría un acto de prueba preconstituida (la cual se hará valer como prueba de cargo en el juicio oral mediante la lectura del documento), será en la toma de declaración al imputado “detenido” ex art. 118, 384 y 386 Lecrim, sobre el que existe (en base a dichas pruebas preconstituidas) indicio racional de criminalidad; de esta forma, el imputado deberá conocer, en la forma que le sea más comprensible, el delito que se le imputa y los motivos de su procesamiento, ejerciendo su derecho de defensa (bien cuestionando la legalidad de la recogida de las pruebas, la cadena de custodia u otras excepciones procesales) el cual deberá constar en acta. Finalmente contra el Auto de procesamiento podrá la defensa presentar recurso de reforma y subsidiario de apelación en un solo efecto.

2.- ¿A través de qué trámite procesal?

Una vez concluida la instrucción y dentro de la fase intermedia, la defensa dispondrá de 5 días (desde la entrega del sumario) para redactar y presentar el escrito de calificación provisional del art. 652 Lecrim, en el que la defensa tendrá que alegar los hechos impeditivos o extintivos que desvirtúen el fundamento fáctico de la pretensión punitiva.

Como he tratado de explicar en la pregunta anterior, el procesado ha intentado, desde que tuvo oportunidad en la primera declaración indagatoria, exculparse de cuantos cargos se le imputaban. No obstante y previéndose el secreto sumarial en la presente causa, no será hasta el momento de su levantamiento en el que las partes conocerán todo lo actuado y en el que podrán con mayor fundamento y gozando de más tiempo, ejercer su derecho de defensa.

Así la fase intermedia finalizará con el auto de apertura del juicio oral dictado por la Audiencia Provincial (en el presente supuesto). Si no ha habido sobreseimiento de la causa como consecuencia de los presupuestos materiales o formales presentados por la defensa en su escrito de defensa continuará el procedimiento en la fase de juicio oral donde todavía como “cuestiones previas” de la audiencia preliminar, la defensa intentará hacer valer alguno de los artículos de previo pronunciamiento en aras del sobreseimiento libre de su representado.

No obstante el carácter tasado de los artículos de previo pronunciamiento de los artículos 666 a 679 Lecrim, la jurisprudencia del TS ha admitido otras posibilidades de exculpación entre las que cabría destacar la de nulidad de actuaciones ex art. 238 LOPJ y mediante la cual la defensa intentará la nulidad de la prueba sumarial preconstituida que se obtuvo con vulneración de algún derecho fundamental o con vulneración de la ley. Ante la desestimación de la cuestión planteada y tras la oportuna protesta, cabrá recurso de casación ante el TS por error en la apreciación de la prueba (art. 849.1 y 2 Lecrim y 24 CE).

3.- ¿Qué aspectos de la prueba de ADN podrían cuestionarse?

Considero que los dos aspectos más relevantes a tener en cuenta a la hora de cuestionarse una prueba de ADN son, por un lado “la toma de muestra respetando las garantías constitucionales” y por otro “la cadena de custodia”.

Respecto a la toma de muestra en el lugar de los hechos (recordemos que la Policía tomó muestras de ADN de la taza de café que minutos antes del asesinato había sido utilizada por el presunto autor), la primera cuestión que debemos plantearnos es si para dicha recogida de muestras es preceptiva o no autorización judicial o si en virtud del art. 282 Lecrim, cuando hubiera peligro de desaparición, la Policía está facultada, en prevención, a tomar dichas muestras. Considero que al tratarse de una prueba abandonada –restos de saliva en la taza- y no existir ningún tipo de injerencia sobre el cuerpo de la persona (presunto autor) no es necesario habilitación judicial para dicha recogida quedando autorizado a prevención la Policía en virtud del citado precepto y como acto de investigación llevada a cabo por dichos agentes poniéndolos a disposición judicial.

Es preciso añadir que en virtud del resultado del análisis de los restos de saliva hallados en la taza de café no será prueba concluyente y condenatoria del presunto autor del delito, toda vez que la misma sólo podría acreditar que dicha persona se encontraba en el bar en el momento de los hechos y que tendrá que ser completada con otras pruebas de cargo suficientes (testifical, rueda de reconocimiento, balística…) para enervar la presunción de inocencia.

Por cadena de custodia debemos entender el procedimiento documentado de recogida, traslado y conservación del material probatorio, manteniendo inalterable e indemne la prueba que se realice sobre las muestras e indicios obtenidos en la investigación criminal hasta su presentación en el juicio oral. La importancia de este procedimiento lo es hasta el punto de poder entroncarse directamente el derecho a la prueba, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Así en aras del derecho de defensa, el procesado alegará cuantas violaciones y vulneraciones se hayan podido observar en dicho procedimiento con el propósito de hacer desaparecer la prueba de cargo (no suficiente por sí sola para enervar la presunción de inocencia pero sí una prueba de cargo sustancial) del material probatorio en su contra.

Así sobre este particular (cadena custodia) cabe citar la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. El artículo 29 de dicha Orden establece las normas generales de actuación para la recogida de las muestras que son las siguientes:

  1. Aislar y proteger lo más rápidamente posible el lugar de los hechos y recoger los indicios biológicos.
  2. Usar guantes limpios y cambiarlos con frecuencia, especialmente cuando se manipulan indicios biológicos susceptibles de tener distinto origen.
  3. Evitar hablar, toser o estornudar sobre las muestras. Usar mascarilla.
  4. Usar bata, calzas u otro tipo de ropa protectora.
  5. Utilizar instrumental desechable de un solo uso siempre que sea posible o limpiarlo bien antes de recoger cada indicio biológico.
  6. No añadir conservantes a las muestras.
  7. Dejar las muestras secar a temperatura ambiente, en un lugar protegido, antes de empaquetarlas para su envío al laboratorio.
  8. Empaquetar cada muestra por separado.
  9. Empaquetar las muestras en bolsas de papel o cajas de cartón evitando utilizar plástico. Los hisopos deben ser introducidos en cajas específicas para los mismos.
  10. Es recomendable el uso de equipos que trabajen con luz en el rango visible del espectro.
  11. Se recomienda el uso de reactivos con compatibilidad conocida para análisis genéticos.
  12. Enviar inmediatamente las muestras al laboratorio.

El artículo 34.2 especifica la forma en la que se han de obtener las muestras de salivas procedentes de sospechoso “Saliva en marcas de mordeduras. Recoger la mancha con hisopos estériles ligeramente mojados con agua destilada. Limpiar de forma circular la marca dejada por los dientes y toda el área interior que delimitan. Introducir en cajas de cartón específicas para hisopos”.

El artículo 44 establece las normas sobre el envío de las muestras al laboratorio: “Todas las muestras para análisis microbiológico se remitirán al servicio de biología del Departamento de Madrid del INTCF. El traslado de las muestras debe realizarse de forma inmediata. Las muestras deben conservarse a una temperatura entre 2-8 ºC. Si el envío se va a retrasar más de 24-48 horas, la muestra podrá ser congelada a –70 °C, manteniendo la cadena de frío durante el transporte”.

Como norma más precisa el Acuerdo Marco de 2012 detalla los extremos que deben constar expresamente en la documentación de la cadena de custodia a saber: las personas y lugares de recogida y depósito de las evidencias con expresión del tiempo del acto incluyendo el de duración del depósito; el motivo del acto, es decir, el por qué la evidencia ha sido enviada a otro lugar o ha pasado a manos de otras personas; las personas que han accedido a la evidencia detallando en su caso las técnicas científicas aplicadas y el estado inicial y final de las muestras. 

Según las SSTS de 29 de diciembre de 2009 y de 4 de junio de 2002, en las que se hace referencia al carácter instrumental de la cadena de custodia se afirma que “la irregularidad de la cadena de custodia no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respectar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las “formas” que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominados genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones”.

Por último, otro aspecto de la prueba de ADN que podría cuestionarse sería el referente a la recusación de los peritos. El artículo 466 Lecrim establece que una vez hecho el nombramiento de los peritos, el Secretario judicial lo pondrá en conocimiento de las partes, entre ellas el procesado, quien podrá hacer valer alguna/s de las causas establecidas en el art. 468 Lecrim dentro de los tres días siguientes al de la entrega de la lista de peritos.

Podemos concluir esta pregunta enlazándola con la primera en el sentido de cuestionar la prueba de ADN y así la impugnación sobre las infracciones en materia de cadena de custodia deberán ser advertidas tan pronto se tenga conocimiento de ellas. Constituyen infracciones que comportan la invalidez de la prueba las siguientes: la falta de precisión en la atribución de las sustancias u objetos ilícitos a uno u otro acusado (ausencia de un correcto precintado..); la ausencia de documentación suficiente sobre las evidencias objeto de análisis de modo que no pueda garantizarse la indemnidad de la prueba; la discrepancia notoria en el número de envases o bultos conteniendo sustancias estupefacientes; la existencia de error en la identificación de las evidencias con el procedimiento correspondiente con la consecuencia de la imposibilidad de otorgar valor alguno a la prueba pericial; la absoluta ausencia de cualquier formalidad en la incautación y custodia de las evidencias.